Offentlige kontrakter, der sendes i udbud, kan være omfattet af kravet om tilladelse efter investeringsscreeningsloven, hvis ordregiveren er en myndighed eller offentlig institution inden for kritisk infrastruktur og de øvrige betingelser i loven er opfyldt.
Herudover er kontrakter, der vedrører etablering medejerskab og drift af en energiø placeret i den eksklusive økonomiske zone i Nordsøen og indgås i henhold til lov om projektering og anlæg af en energiø i Nordsøen, underlagt specifikke screeningsregler.
Offentlige kontrakter
Hvis en kontraktpart (vinderen af udbuddet) opfylder betingelserne for at være en udenlandsk investor efter investeringsscreeningsloven, skal kontraktparten på forhånd ansøge Erhvervsstyrelsen om tilladelse til at indgå kontrakten, hvis kontrakten udgør en særlig økonomisk aftale i form af fx en leverandøraftale eller, drifts- eller serviceaftale og indgås med myndigheder eller offentlige institutioner inden for kritisk infrastruktur.
En myndighed eller offentlig institution inden for kritisk infrastruktur, der skal påbegynde et offentligt udbud, bør forinden offentliggørelsen afklare om udbuddet vedrører kritisk infrastruktur og i den forbindelse vurdere, om der er behov for at gøre deltagerne i udbuddet opmærksom på, at investeringsscreeningsloven kan finde anvendelse, hvis vinderen af udbuddet er en udenlandsk investor efter investeringsscreeningsloven. Ordregiveren kan benytte sig af følgende standardtekst om investeringsscreeningsloven.
Forslag til tekst om investeringsscreeningsloven til brug i offentlige udbud der er omfattet af tilladelseskrav
Overholdelse af nationale forpligtelser vedr. screening af særlige økonomiske aftaler efter investeringsscreeningsloven
Lov nr. 842 af 10. maj 2021 om screening af visse udenlandske investeringer m.v. i Danmark (investeringsscreeningsloven) med senere ændringer har til formål at forhindre at visse udenlandske direkte investeringer og særlige økonomiske aftaler kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden. Loven trådte i kraft den 1. juli 2021 og finder anvendelse på udenlandske direkte investeringer og særlige økonomiske aftaler, der gennemføres eller indgås efter den 1. september 2021.
Ordregiver vurderer, at den kontrakt, der indgås mellem ordregiver og den vindende tilbudsgiver som følge af dette udbud, kan udgøre en særlig økonomisk aftale efter investeringsscreeningslovens § 7, Dette betyder, at hvis den tilbudsgiver, som ordregiver har til hensigt at tildele kontrakten, er en udenlandsk investor efter investeringsscreeningslovens regler, vil der være krav om, at den udenlandske investor forudgående skal ansøge om tilladelse til indgåelse af kontrakten (den særlige økonomiske aftale) hos Erhvervsstyrelsen, jf. investeringsscreeningslovens § 7. Det vil således være en betingelse, at Erhvervsstyrelsens tilladelse til indgåelse af aftalen foreligger, før kontrakten endeligt kan indgås, dvs. den udenlandske investor vil forventelig kunne fremsende en ansøgning til Erhvervsstyrelsen fra det tidspunkt, hvor ordregiver har tildelt kontrakten til den udenlandske investor.
Der er i den forventede tidsplan for udbuddet, afsat tid til gennemførelse af Erhvervsstyrelsens screening af den særlige økonomiske aftale, der er omfattet af investeringsscreeningsloven, jf. lovens bestemmelser om sagsbehandlingsfrister. Afhængig af tidspunktet for Erhvervsstyrelsens afgørelse om tilladelse rykkes efterfølgende punkter i tidsplanen om tildeling og kontraktindgåelse tilsvarende.
Vurderer Erhvervsstyrelsen, at aftalen kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden, der ikke kan afbødes ved forhandling forelægges ansøgningen for erhvervsministeren til afgørelse efter investeringsscreeningslovens § 32, stk. 1. Ministeren træffer efter forhandling med finansministeren, udenrigsministeren, justitsministeren, forsvarsministeren og relevante ressortministre afgørelse i sagen, herunder om tilladelse, tilladelse på særlige vilkår eller afslag på ansøgningen.
Kravet om ansøgning om tilladelse til indgåelse af særlige økonomiske aftaler, som følge af udbuddet, omfatter kun aftaler, der indgås med en udenlandsk investor.
Yderligere oplysninger, herunder vejledning om reglernes anvendelse kan fås ved henvendelse til Erhvervsstyrelsen ([email protected]).
Udenlandske investorer og aftaleparter omfattet af tilladelseskravet
- Udenlandske statsborgere med undtagelse af statsborgere fra EU- og EFTA-lande
- Virksomheder, der er hjemmehørende udenfor EU- eller EFTA-lande
- Virksomheder, der er hjemmehørende i Danmark og andre EU- eller EFTA, hvis virksomheden er kontrolleret af personer eller virksomheder fra lande udenfor EU- eller EFTA. Erhvervelse af mindst 25 pct. af ejerandelene eller stemmerettighederne eller tilsvarende kontrol ved andre midler anses i den forbindelse for at medføre kontrol eller betydelig indflydelse på virksomheden. Vurderingen af, om der foreligger kontrol eller betydelig indflydelse skal foretages i forhold til hver enkelt udenlandsk virksomhed, hvis der er flere udenlandske ejere. De udenlandske virksomheders ejerandele i den danske virksomhed skal således ikke lægges sammen. Det er dog en forudsætning, at de udenlandske virksomheder ikke er koncernforbundne eller forbundne gennem nærtbeslægtede personer.
- Nationale myndigheder og statslige organer udenfor EU- og EFTA, herunder offentlige institutioner og statsejede investeringsfonde
- Ideelle foreninger, ikke-erhvervsdrivende fonde og lignende juridiske personer uden EU og EFTA
Ved virksomheder forstås alle erhvervsdrivende virksomheder uanset organisationsform.
Ved hjemmehørende forstås det sted, hvor virksomheden er registeret eller har sit vedtægtsmæssige hjemsted.
Investeringsscreeningsloven finder ikke anvendelse på Grønland og Færøerne. Dog er særlige økonomiske aftaler, der foretages af virksomheder hjemmehørende i Grønland eller på Færøerne, omfattet, hvis udenlandske statsborgere eller virksomheder [fra tredjelande] har kontrol med eller betydelig indflydelse med virksomheden.
Hvilke former for aftaler er omfattet?
- Joint ventures om forskning og udvikling
- Leverandøraftaler
- Drifts- eller serviceaftaler
Medfører aftalen kontrol eller betydelig indflydelse over myndigheden eller den offentlige institution?
Investeringsscreeningsloven omfatter alene de leverandøraftaler, drifts- eller serviceaftaler, hvor den udenlandske investor får kontrol eller betydelig indflydelse over den danske virksomhed eller enhed (fx myndighed eller offentlig institution inden for kritisk infrastruktur).
Kontrol eller betydelig indflydelse vil foreligge, hvis leverandør-, drifts- eller serviceaftalen omfatter alle eller en væsentlig del af aktiviteterne i den danske virksomhed eller offentlige myndighed/enhed. Hvis den særlige økonomiske aftale indgås med en offentlig myndighed/offentlig institution og genstanden for det offentlige udbud er identificeret som eksisterende eller kommende kritisk infrastruktur efter opførelse/etablering, vil dette i sig selv give en formodning om, at aftalen udgør en væsentlig del af den offentlige myndigheds eller institutions aktiviteter. Med indgåelsen af aftalen vil der således opnås kontrol eller betydelig indflydelse, hvis et eller flere af de følgende forhold i øvrigt også foreligger.
For leverandøraftaler vil det være et eller flere af følgende forhold:
- Leverandøraftalen indeholder bestemmelser eller vilkår om, at den er indgået for en længere periode end 24 måneder, eller er uopsigelig i en længere periode end 12 måneder, herunder hvis aftaler uden tidsbegrænsning er uopsigelige i en længere periode end 12 måneder.
- Aftalen indeholder bestemmelser eller vilkår, som giver den udenlandske investor ret til at træffe beslutninger om anvendelsen af de omfattede råvarer, produkter, anlæg eller halvfabrikata og komponenter, herunder software, eller uovervåget adgang til de omfattede bygninger, anlæg, installationer eller systemer i en virksomhed eller enhed.
- Den udenlandske leverandør kun med betydelig risiko for virksomhedens fortsatte drift eller gennemførelse af forretningskritiske udviklingsprojekter kan erstattes med en anden leverandør.
For drifts- eller serviceaftaler vil det være et eller flere af følgende forhold:
- Drifts- og serviceaftalen indeholder bestemmelser eller vilkår om, at den er indgået for en længere periode end 24 måneder, eller er uopsigelig i en længere periode end 12 måneder, herunder hvis aftaler uden tidsbegrænsning er uopsigelige i en længere periode end 12 måneder.
- Aftalen indeholder bestemmelser eller vilkår som giver den udenlandske investor kontrol over anvendelsen af eller uovervåget adgang til de omfattede bygninger, anlæg, installationer eller systemer i en virksomhed eller enhed.
- Den udenlandske leverandør kun med betydelig risiko for virksomhedens fortsatte drift eller for gennemførelse af forretningskritiske udviklingsprojekter kan erstattes med en anden leverandør.
Ansøgningstidspunktet
Kontraktparten vil kunne ansøge om tilladelse hos Erhvervsstyrelsen på det tidspunkt, hvor ordregiver har udpeget kontaktparten som vinder af udbuddet, men inden kontrakten endeligt indgås mellem kontraktparten og ordregiveren. Dette betyder, at vinderne af udbuddet kan ansøge om tilladelse fra det øjeblik, hvor ordregiveren påbegynder indhentelse af dokumentation fra kontraktparten. Det bemærkes, at Erhvervsstyrelsen skal have givet tilladelse til aftalen, før kontrakten underskrives endeligt af vinderen og myndigheden. Efter reglerne om investeringsscreening er det muligt at vedlægge en betinget aftale eller hensigtserklæring mellem parterne som dokumentation i forbindelse med investors ansøgning om tilladelse til indgåelse af aftalen.
Endelig indgåelse af kontrakten skal her forstås som det tidspunkt, hvor aftalen vil træde i kraft. I selve ansøgningsblanketten skal ikrafttrædelsesdatoen i øvrigt angives. Det vil i den forbindelse være muligt for aftaleparten at oplyse, hvis ikrafttrædelsesdatoen i kontrakten er bestemt af særlige faktorer.
Særligt om rammeaftaler
For rammeaftaler der vedrører kritisk infrastruktur og hvor der er en fast løbende aftale mellem en eller flere ordregivere (myndigheder eller offentlige institutioner) på den ene side og en eller flere faste kontraktparter på den anden side, vil den enkelte kontraktpart i visse tilfælde skulle ansøge om tilladelse til indgåelse af selve rammeaftalen og ikke i forbindelse med genåbning af konkurrencen, dvs. de efterfølgende direkte tildelinger og miniudbud. Dette vil dog bero på en konkret vurdering fra Erhvervsstyrelsen. Dette gælder fx for visse af de rammeaftaler, som Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) indgår på vegne af stat, kommuner og regioner.