Udbyttebetaling i andre værdier end kontanter

Erhvervsstyrelsen har modtaget en forespørgsel fra SKAT om en beskrivelse af de selskabsretlige krav til udlodning i andre værdier end kontanter, herunder hvilken retsvirkning det har, hvis kravene ikke overholdes.

Nærværende notat er udarbejdet med bidrag fra SKAT

Problemstillingen er relevant for SKAT, fordi der skattemæssigt er forskel på, om kapitalejerlånet ophører ved, at

• kapitalejeren erhverver ret til kontant udbytte eller løn, som anvendes til modregning af kapitalejerens gæld – enten efter udbyttet er deklareret, men endnu ikke udbetalt (efter lønnen er optjent men endnu ikke udbetalt) eller efterfølgende ved kapitalejerens indbetaling af udbyttebeløbet (lønnen) til selskabet, eller
• kapitalejeren erhverver ret til udbytte eller løn i andre værdier – konkret ved at selskabets fordring på kapitalejerens deklareres som udbytte (opgøres om løn), og overføres til kapitalejeren som udbytte eller løn, hvorefter selskabets fordring på kapitalejeren ophører ved konfusion

Erhverver kapitalejeren ret til kontant udbytte eller løn, er kapitalejeren skattepligtig af beløbet på retserhvervelsestidspunktet. Udloddes fordringen som udbytte eller overføres den som løn til kapitalejeren, er kapitalejeren ikke skattepligtig heraf, hvis fordringen er omfattet af ligningslovens § 16 E. Det skyldes, at fordringen ikke skatteretligt anerkendes, hvorfor der ikke anses for at være udloddet/overført noget.

Notatet er struktureret således:

• Kapitel 1 Generelt om kapitalafgang i kapitalselskaber
• Kapitel 2 Særlig om udlodning i andre værdier end kontanter
• Kapitel 3 Lønoverførsel af fordringen på kapitalejeren
• Kapitel 4 Retsvirkningerne ved manglende overholdelse af selskabsretlige krav til udlodning i andre værdier end kontanter eller lønoverførsel af en fordring

Selskabsloven indeholder en række krav til, hvornår og hvordan kapitalselskabers midler kan uddeles til kapitalejere.

Efter § 179, stk. 1, kan uddeling af selskabets midler bl.a. ske som ordinært udbytte eller ekstraordinært udbytte.

Bestemmelsen i § 179, stk. 1, er udtømmende, og der findes således ikke alternative kapitalafgangsmetoder til overførsel af midler fra et selskab til dets kapitalejere. Der kan således ikke ske overførsel af midler fra et selskab til dets ejere på andre måder, medmindre det er udtrykkelig hjemlet i den relevante lov.

Dette medfører bl.a., at der i medfør af de gældende danske regler ikke kan udbetales såkaldt á conto udbytte til kapitalejerne (det vil sige forlods udbytte forud for den besluttende generalforsamling).

Det er i denne forbindelse vigtigt at være opmærksom på, at betalinger til kapitalejerne i forbindelse med almindelige forretningsmæssige dispositioner ikke hører ind under selskabslovgivningens bestemmelser om udbetaling af midler til kapitalejerne.

Ved sådanne dispositioner er der således tale om ydelse-modydelse, mens selskabslovens § 179, stk. 1, om kapitalafgang dækker den situation, hvor selskabet overdrager et aktiv, herunder penge, til dets ejere uden nogen form for modydelse.

Situationer, hvor fx aktiver eller serviceydelser sælges fra kapitalejerne til selskabet til en pris over markedsprisen, kan efter omstændighederne være omfattet af bestemmelserne om udbetaling af midler. Tilsvarende gør sig gældende, hvis kapitalejerne erhverver et aktiv fra selskabet til en pris, der ligger under markedsprisen.

Bestemmelserne om uddeling af selskabets midler tager ikke alene sigte på uddeling af kontanter. Reglerne om uddeling af midler finder således også anvendelse på de situationer, hvor der sker overdragelse af andre formueværdier, f.eks. bygninger og egne kapitalandele. (For aktieselskaber, der er genstand for overtagelsestilbud findes der særlige regler om kapitalafgang, jf. selskabslovens § 184)

Selskabets centrale ledelsesorgan (Det vil sig bestyrelsen i selskaber, der har en direktion og en bestyrelse, jf. § 111, stk. 1, nr. 1, direktionen i selskaber, der alene har en direktion, jf. § 111, stk. 1, nr. 2, og direktionen i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd, jf. § 111, stk. 1, nr. 2.) er ansvarligt for, at uddeling ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, og at uddeling ikke sker til skade for selskabet eller dets kreditorer. Det centrale ledelsesorgan er desuden ansvarligt for, at der efter uddelingen er dækning for selskabskapitalen og de reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtægt. Dette følger af § 179, stk. 2.

Nedenfor redegøres for de krav, der stilles til ordinære og ekstraordinære udlodninger, herunder ved udlodning i andre værdier end kontanter.

Efter selskabslovens § 88, stk. 1, træffer kapitalejerne i et selskab på den ordinære generalforsamling i forbindelse med godkendelsen af selskabets årsrapport samtidig beslutning om anvendelse af overskud eller dækning af underskud i henhold til den godkendte årsrapport.

En af de muligheder, som kapitalejerne har i den forbindelse, er at beslutte udbetaling af ordinært udbytte til kapitalejerne.

Beslutningen om fordeling af det overskudsbeløb, der er til disposition i henhold til den godkendte årsrapport, træffes af generalforsamlingen.

Det er vigtigt at slå fast, at generalforsamlingen ikke kan delegere retten til at træffe beslutning om udbetaling af ordinært udbytte til andre, fx selskabets bestyrelse eller direktion.

Generalforsamlingen må ikke beslutte udlodning af større udbytte end foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan. Der kan til udbytte alene anvendes frie reserver, dvs. beløb som i selskabets senest godkendte årsrapport er opført som overført overskud, og reserver som ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægter, med fradrag af overført underskud, jf. selskabslovens § 180, stk. 2. (Det vil sige, de frie reserver som fremgår af det årsregnskab, som godkendes på samme generalforsamling, hvor udbyttet vedtages.)

Generalforsamlingens beslutning om udlodning af ordinært udbytte skal indføres i generalforsamlingsprotokollen, jf. selskabslovens § 101, stk. 3.

Ved lov nr. 226 af 31. marts 2004 blev der skabt mulighed for at udbetale ekstraordinært udbytte i danske aktie- og anpartsselskaber.

Det blev således muligt for danske selskaber under en række betingelser at uddele udbytte flere gange om året. I 2006 blev betingelserne for at udbetale ekstraordinært udbytte lempet, og ved vedtagelsen af selskabsloven i 2009 blev de opstillede betingelser atter gennemgået.

Betingelserne for, hvornår ekstraordinært udbytte kan uddeles, er stort set ens for aktie- og anpartsselskaber.

2.2.1. Generalforsamlingen kan vedtage et ekstraordinært udbytte

Efter § 182 kan generalforsamlingen i et kapitalselskab træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte. Generalforsamlingen må ikke beslutte udlodning af højere ekstraordinært udbytte end foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan jf. selskabslovens § 182, stk. 1, 2. pkt.

Hvis det er generalforsamlingen selv, der træffer beslutning om uddeling af det ekstraordinære udbytte, træffes beslutningen med simpelt stemmeflertal.

2.2.2. Ledelsen kan vedtage et ekstraordinært udbytte efter bemyndigelse

Generalforsamlingen kan bemyndige selskabets centrale ledelsesorgan til at træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte, jf. § 182, stk. 2.

Baggrunden herfor er, at det antages, at det i almindelighed er selskabets centrale ledelsesorgan, der har den bedste mulighed for at bedømme selskabets økonomiske stilling, og at det centrale ledelsesorgan – overfor kapitalejernes ofte umiddelbare ønske om det højst mulige udbytte – forsvarer selskabets langsigtede interesser.

Beslutningen om bemyndigelse kan træffes på såvel selskabets ordinære generalforsamling som på en ekstraordinær generalforsamling, og beslutningen træffes med almindeligt stemmeflertal, medmindre selskabets vedtægter bestemmer andet.

Bemyndigelsen til ledelsen

Bemyndigelsen kan være tidsbegrænset eller en såkaldt stående bemyndigelse uden tidsbegrænsning.

Generalforsamlingen kan i bemyndigelsen fastsætte nærmere betingelser for ledelsens udnyttelse af bemyndigelsen. Betingelserne kan have såvel økonomisk som tidsmæssig karakter, og en bemyndigelse kan således også begrænses til kun at kunne finde anvendelse i en ganske bestemt situation. Det er således for eksempel muligt at fastsætte, at bemyndigelsen kun løber indtil næste ordinære generalforsamling.

Der er ikke længere krav om, at bemyndigelsen til selskabets centrale ledelsesorgan til at udbetale ekstraordinært udbytte skal indarbejdes i vedtægterne, ligesom der ikke længere er krav om afholdelse af en konstituerende generalforsamling i forbindelse med stiftelsen af et aktieselskab.

Det er styrelsens opfattelse, at det fortsat er muligt at give en bemyndigelse til udbetaling af ekstraordinært udbytte allerede i forbindelse med stiftelsen, og at afskaffelsen af kravet om optagelse af bemyndigelsen i vedtægterne ikke har ændret på dette.

Der vil således ikke være krav om, hvis man i et konkret selskab ønsker at give en bemyndigelse til udlodning af ekstraordinært udbytte allerede i forbindelse med stiftelsen, at så skal bemyndigelsen indarbejdes i vedtægterne, eller at der så i givet fald afholdes en konstituerende generalforsamling.

Det vil således være tilstrækkeligt, at der eksempelvis i stiftelsesdokumentet medtages oplysning om, at selskabets centrale ledelsesorgan samtidig med stiftelsen er blevet bemyndiget til at udbetale ekstraordinært udbytte, når der er blevet godkendt en årsrapport vedrørende selskabet.

Det er dog afgørende, at det kan dokumenteres efterfølgende, at selskabets ledelse er blevet bemyndiget til at udbetale ekstraordinært udbytte, og dette gælder, uanset om bemyndigelsen hertil gives i forbindelse med selskabets stiftelse eller efterfølgende.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at generalforsamlingens bemyndigelse til ledelsen ikke er et tilsagn til kapitalejerne om ekstraordinært udbytte, men en bemyndigelse for ledelsen til at imødekomme kapitalejernes tilkendegivelse om et ønske om udbytte på andre tidspunkter end den ordinære generalforsamling, hvis selskabets økonomiske situation giver grundlag for dette.

Kapitalejerne kan således ikke pålægge ledelsen at udbetale et ekstraordinært udbytte. Alternativt må generalforsamlingen selv træffe beslutning herom, jf. selskabslovens § 182, stk. 1, hvor der dog ligesom ved ordinært udbytte er opstillet den begrænsning, at udbyttet som nævnt tidligere ikke kan overstige ledelsens anbefaling eller tilslutning. Det ekstraordinære udbytte skal således også være forsvarligt i forhold til selskabets økonomiske situation.

Hvis det centrale ledelsesorgan vælger at udnytte bemyndigelsen til at udbetale ekstraordinært udbytte, er der tale om et endeligt vedtaget udbytte. Generalforsamlingen skal ikke efterfølgende godkende ledelsens disposition, ligesom generalforsamlingen ikke kan ændre det centrale ledelsesorgans beslutning.

2.2.3. Hvilke midler kan udloddes som ekstraordinært udbytte

Der kan ifølge § 182, stk. 3, til ekstraordinært udbytte alene anvendes frie reserver som defineret i § 180, stk. 2, jf. ovenfor samt optjent overskud og frie reserver, der er opstået eller blevet frigjort efter den periode, der senest er aflagt årsrapport for, medmindre beløbet er udloddet, forbrugt eller bundet.

Det er også vigtigt at være opmærksom på, at et selskab først kan udbetale ekstraordinært udbytte, efter at selskabet har aflagt årsrapport for selskabets første regnskabsår. (Der er ikke krav om, at den pågældende årsrapport, der skal være godkendt, skal omfatte et helt regnskabsår.)

Det er det pågældende selskab, hvorfra der ønskes udbetalt ekstraordinært udbytte til kapitalejerne, der skal have aflagt en årsrapport, inden der kan udbetales ekstraordinært udbytte.

Et selskab, der for eksempel opstår som led i en spaltning, kan efter Erhvervsstyrelsens opfattelse først udbetale ekstraordinært udbytte, når det nye selskab selv har aflagt sin første årsrapport. Det er således ikke tilstrækkeligt ved en spaltning, at det indskydende selskab har aflagt en årsrapport inden spaltningen. Dette spørgsmål har været forelagt EU-Kommissionen, der har erklæret sig enig i Erhvervsstyrelsens opfattelse.

2.2.4. Krav om balance henholdsvis mellembalance

Beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte i aktieselskaber skal vedlægges en balance jf. § 183, stk. 1.

Hvis beslutningen om udlodning af ekstraordinært udbytte træffes mindre end 6 måneder efter balancedagen i den senest godkendte årsrapport vurderer det centrale ledelsesorgan, om det er forsvarligt at vedlægge balancen fra seneste årsrapport, eller om der skal udarbejdes en mellembalance, der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed for uddelingen.

Hvis beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte træffes mere end 6 måneder efter balancedagen i den senest godkendte årsrapport, skal der udarbejdes en mellembalance, der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed for uddelingen, jf. § 183, stk. 2.

For så vidt angår anpartsselskaber følger det af § 183, stk. 3, at det centrale ledelsesorgan skal vurdere, om beslutningen skal vedlægges en balance. Der er krav om mellembalance, hvis beslutningen træffes mere end 6 måneder efter balancedagen i den senest godkendte årsrapport.

Ifølge § 183, stk. 4, skal mellembalancen være gennemgået af en godkendt revisor, hvis selskabet er underlagt revisionspligt. Dette krav gælder både for aktie- og anpartsselskaber.

2.2.5. Dokumentation for ledelsens henholdsvis generalforsamlingens beslutning

Ledelsens beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte skal ifølge selskabslovens § 183, stk. 6, 1. pkt., optages i ledelsesprotokollen.  (Der er kun krav om at protokol, hvis der er mere end ét ledelsesmedlem, jf. selskabs-lovens § 128, stk. 1.)

En balance og/eller evt. mellembalance skal indgå i protokollen som bilag til den trufne beslutning. Dette følger af § 183, stk. 6, jf. også nærmere nedenfor i afsnit 1.5.

Hvis det er generalforsamlingen, der selv træffer beslutning om udlodningen af ekstraordinært udbytte, skal beslutningen indføres i generalforsamlingsprotokollen, således som det er tilfældet med samtlige generalforsamlingsbeslutninger, jf. selskabslovens § 101, stk. 3. Tilsvarende gælder ved generalforsamlingens beslutning om udlodning af ordinært udbytte.

Det fremgår af selskabslovens § 179, stk. 2, 1. pkt., at medlemmerne af det centrale ledelsesorgan er ansvarlige for, at udlodninger fra et selskab, herunder udbetaling af ordinært udbytte er forsvarlige, dvs. at udlodningen ikke må overstige, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets, og i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling, således at udlodningen ikke sker til skade for selskabet eller dets kreditorer.

Kravet om udbytters forsvarlighed understreger det centrale ledelsesorgans ansvar for at foretage en vurdering af selskabets økonomiske situation. De formelle bestemmelser om, hvilke midler der kan anvendes til udbytte, er således alene udtryk for, hvilke midler der formelt set er til rådighed i forhold til udbytte m.v. Det vil imidlertid ikke være lovligt at udbetale alle de - formelt set - frie reserver som udbytte, hvis dette vil være uforsvarligt set i forhold til selskabets kapitalbehov og risici.

Dette gør sig særligt gældende i de tilfælde, hvor selskabets økonomiske situation i tiden mellem regnskabsårets afslutning og datoen for udbyttets udbetaling er forringet i et sådant omfang, at udbytteudbetalingen ikke er forsvarlig.

Det faktum, at det fremgår af årsrapporten, at der er frie midler, der kan anvendes til udbetaling af udbytte, kan således ikke tages til udtryk for, at det vil være forsvarligt at foretage en udbyttebetaling:

Ledelsen i et selskab skal løbende vurdere selskabets økonomiske stilling, og hvis det inden afholdelsen af generalforsamlingen viser sig, at den økonomiske stilling er dårligere end forventet, skal bestyrelsen naturligvis vurdere det foreslåede udbyttes størrelse ud fra de nye oplysninger.

Ledelsen skal derfor ikke alene tage hensyn til indtrufne begivenheder, men også til den forventede fremtidige udvikling. Hvis bestyrelsen/ledelsen således finder indikationer på, at selskabet fx i det kommende år vil få et lavere salg end tidligere forventet, skal bestyrelsen naturligvis tage hensyn til dette, når de vurderer udbyttets forsvarlighed.

Det er vigtigt at slå fast, at likviditet ikke er en betingelse for udbetalingen af udbytte. Der er således intet til hinder for, at et selskab med frie reserver til brug for en udbyttebetaling optager et lån. Dette kan eksempelvis være et lån i selskabets hidtil ubelånte ejendomme. Dette forudsætter dog, at de øvrige betingelser for udbyttebetalinger er opfyldt, herunder betingelsen om udbyttebetalingens forsvarlighed.

Såvel ordinært som ekstraordinært udbytte sker typisk ved udbetaling af kontanter.

Både ordinært og ekstraordinært udbytte kan dog udloddes i andre værdier end kontanter. I sådanne tilfælde er der krav om, at der bliver udarbejdet en vurderingsberetning, jf. selskabslovens §§ 36 og 37, hvoraf det bl.a. fremgår, at værdien af de udloddede aktiver ikke overstiger den af generalforsamlingen vedtagne udlodning.

Kravet om vurderingsberetning følger af selskabslovens § 181 for så vidt angår ordinært udbytte og af § 183, stk. 5, for så vidt angår ekstraordinært udbytte.

Baggrunden for kravet om en vurderingsberetning ved udlodning af udbytte i andre værdier end kontanter er omtalt i bemærkningerne til selskabslovens § 190 om kapitalnedsættelse, der sker til udbetaling til kapitalejerne ved udlodning i andre værdier end kontanter. Det fremhæves her, at en udbytteudlodning i andre værdier end kontanter udgør den samme risiko for kreditorerne som en stiftelse eller kapitalforhøjelse i andre værdier end kontanter.

Risikoen består i at de udloddede henholdsvis indskudte aktiver værdiansættes for lavt henholdsvis for højt, for derved at tilgodese kapitalejere, der modtager henholdsvis indskyder et aktiv. Der bør derfor ved udlodning i andre værdier end kontanter opstilles de samme beskyttelsesforanstaltninger, som opstilles ved kapitalforhøjelser og stiftelser i andre værdier end kontanter, hvilket vil sige krav om en vurderingsberetning udarbejdet af en uvildig vurderingsmand. (I visse tilfælde er det muligt at undlade en vurderingsberetning udarbejdet af en vurderingsmand, hvis aktivet eller forpligtelsen måles til dagsværdi, jf. selskabslovens § 38 og § 160. Denne mulighed er dog ikke relevant i nærværende notat, da en fordring på en kapitalejer, ikke vil være målt til dagsværdi.)

Ved en udbytteudlodning i andre værdier end kontanter, herunder ved ekstraordinært udbytte, skal det udloddede aktivs markedsværdi kunne rummes inden for selskabets frie reserver.

Ifølge selskabslovens § 181 (ordinært udbytte) og § 183, stk. 5, (ekstraordinært udbytte) skal der ved udlodning i andre værdier end kontanter udarbejdes en vurderingsberetning, jf. §§ 36 og 37.

§§ 36 og 37 er formuleret med henblik på situationer, hvor der indskydes aktiver i et selskab. Når der derimod er tale om udlodning af udbytte, må indholdskravene til vurderingsberetningen i § 36, stk. 1, læses på en måde, hvorpå det bliver meningsfyldt i forhold til, at der ved udbytteudlodning er tale om kapitalafgang og ikke kapitaltilgang. En vurderingsberetning til brug for udlodning i andre værdier end kontanter benævnes nogle gange en omvendt vurderingsberetning.

En vurderingsberetning skal i forbindelse med indskud ved stiftelse eller kapitalforhøjelse indeholde, jf. § 36:

1. en beskrivelse af hvert indskud
2. oplysning om den anvendte fremgangsmåde ved vurderingen,
3. angivelse af det vederlag, som er fastsat for overtagelsen, og
4. erklæring om, at den ansatte økonomiske værdi mindst svarer til det aftalte vederlag, herunder den eventuelle pålydende værdi af de kapitalandele, der skal udstedes, med tillæg af en eventuel overkurs.

Formålet med en vurderingsberetning ved stiftelse eller kapitalforhøjelse er at sikre, at de indskudte værdier reelt har den værdi, som de er værdiansat til, det vil sige, at selskabet modtager de aftalte værdier. Vurderingsberetningen beskytter således kreditorer m.fl.

En omvendt vurderingsberetning til brug for udlodning i andre værdier end kontanter skal således indeholde:

1. en beskrivelse af hvert af de aktiver, der udloddes,
2. oplysning om den anvendte fremgangsmåde ved vurderingen,
3. angivelse af værdien af det eller de aktiver, som udloddes, og
4. erklæring om, at udbyttebeløbet mindst svarer til den ansatte værdi af de andre værdier end kontanter, der udloddes.

Ved en omvendt vurderingsberetning er formålet at sikre, at de aktiver, der trækkes ud af selskabet ikke reelt er mere værd, end hvad der er besluttet, og hvad der kan rummes indenfor de frie reserver. Derfor skal vurderingsberetningen her sikre, at aktivet/aktiverne ikke har en højere værdi, end den værdi, der er truffet beslutning om at udlodde. Dette beskytter selskabet, kreditorer og eventuelle minoriteter.

Vurderingsberetningen må ifølge § 36, stk. 2, ikke være udarbejdet mere end 4 uger før datoen for vedtagelsens af udlodningen i andre værdier end kontanter, det vil sige i praksis datoen for den ordinære eller ekstraordinære generalforsamling, eller datoen for det centrale ledelsesorgans beslutning om udlodningen.

Afholdes generalforsamlingen eller bestyrelses-/direktionsmødet ikke senest 4 uger efter udarbejdelsen af vurderingsberetningen, må der således udarbejdes en ny vurderingsberetning.

Idet vurderingsberetningen udgør en del af beslutningsgrundlaget for generalforsamlingen henholdsvis ledelsen, må det ifølge en formålsfortolkning kræves, at vurderingsberetningen foreligger senest på tidspunktet for afholdelse af generalforsamlingen henholdsvis bestyrelses-/direktionsmødet, uanset at dette ikke fremgår direkte af de relevante bestemmelser.

Det er således ikke meningsfyldt at kræve, at der skal udarbejdes en vurderingsberetning, hvis ikke vurderingsberetningen skal forelægges for generalforsamlingen henholdsvis ledelsen, inden der træffes beslutning om udlodning af udbytte. Vurderingsberetningen skal netop sikre, at generalforsamlingen eller ledelsen er vidende om det/de udloddede aktiv/aktivers værdi, så det sikres, at aktiverne ikke reelt har en højere værdi, end det beløb, der vedtages udloddet.

Det følger af § 37, at vurderingsberetningen skal udarbejdes af en eller flere uvildige, sagkyndige vurderingsmænd. Som vurderingsmænd kan alene udpeges godkendte revisorer.

En vurderingsberetning er omfattet af erklæringsbekendtgørelsen om godkendte revisorers erklæringer. (Bekendtgørelse nr. 736 af 17. juni 2016.) Konklusionen i den erklæring, der skal indgå i vurderingsberetningen, skal være klar og ubetinget og skal således udtrykkes positivt. Erklæringen skal afgives med høj grad af sikkerhed, jf. erklæringsbekendtgørelsens § 17, stk. 3. Dette følger af bemærkningerne til § 36. (L 170 2008/1 Forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven).)

Hvis et selskab har en fordring på sin kapitalejer, kan fordringen ophøre (delvist) ved modregning, hvis kapitalejeren vælger at modregne erhvervet (kontant) løn i selskabets fordring på kapitalejeren. Selskabets fordring på kapitalejeren kan alternativt ophøre ved konfusion, hvis selskabet overfører selskabets fordring på kapitalejeren til kapitalejeren som løn.

Selskabsloven indeholder ikke detaljerede krav til lønoverførsel i form af kontanter eller i andre værdier end kontanter. Ifølge selskabslovens § 138 må vederlaget til et selskabs ledelse dog ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og omfang, samt hvad der må anses for forsvarligt i forhold til selskabets og, i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling.

Ifølge selskabslovens § 127, stk. 2, skal aftaler mellem et selskab og dets enekapitalejer affattes på en måde, som senere kan dokumenteres. I modsat fald anses aftalen for ugyldig. Kravet indebærer med andre ord, at et selskabs aftale med en enekapitalejer om f.eks. løn bør indgås skriftligt. Kravet gælder dog ikke, hvis der er tale om aftaler på sædvanlige vilkår som led i et løbende mellemværende.

Det er styrelsens vurdering, at et selskab, efter der er ydet et ulovligt kapitalejerlån, ikke kan efterrationalisere i forhold til den løn som kapitalejeren har erhvervet ret til. Kapitalejeren kan således ikke med tilbagevirkende kraft anses for at have erhvervet ret til en højere løn, end hvad der tidligere er aftalt og derved erhverve ret til fordringen på sig selv, således at et tidligere ydet ulovligt kapitalejerlån anses for overført som løn og derefter ophørt ved konfusion. Der skal således være et dokumenterbart aftalegrundlag for den løn, som en kapitalejer hævder at have erhvervet ret til.

I den forbindelse er det endvidere styrelsens vurdering, at såfremt kapitalejer senere ønsker at overføre fordringen som løn, så kapitalejerlånet ophører ved konfusion, bør der indgås en skriftlig aftale om, at det netop er denne fordring, som kapitalejer skal modtage som løn. Uden en aftale herom vil en udligning af kapitalejerlånet med løn anses for en indfrielse af lånet eller en modregning med et sædvanligt kontant lønkrav.

I forhold til modregning vil det beløb som er anvendt anses for at være erhvervet af kapitalejeren og beløbet anses således for at have passeret kapitalejerens formuesfære, uagtet at lønnen ikke er udbetalt til kapitalejeren før modregningen er gennemført.

Styrelsen bemærker i øvrigt, at årsregnskabslovens regler, herunder periodiseringsprincippet, skal iagttages i forbindelse med indregning af løn i selskabets årsrapport.

Har selskabet ydet lån eller stillet sikkerhed i strid med selskabslovens § 210, skal lånet straks tilbagebetales til selskabet/sikkerhedsstillelsen skal straks bringes til ophør.

Nogle kapitalejere vælger at deklarere udbytte, hvorefter selskabets fordring på kapitalejeren kan ophøre helt eller delvist ved modregning.

Det forhold, at udlodning af en fordring, der er omfattet af ligningslovens § 16 E kan ske skattefrit, betyder, at mange kapitalejere ønsker, at kapitalejerlånet skal ophøre på denne måde. Denne fremgangsmåde har imidlertid medført en række spørgsmål hos SKAT om, hvilke selskabsretlige krav, udlodning af en fordring skal opfylde. Dette skyldes blandt andet, at selskaber i nogle tilfælde forsøger at ændre en tidligere truffet beslutning om udlodning af udbytte i kontanter, så den fremstår som en udlodning af fordringen på kapitalejeren fremfor en udlodning af et kontantbeløb.

Erhvervsstyrelsen lægger til grund, at betingelserne i § 181 (ordinært udbytte) eller §§ 182 og 183 (ekstraordinært udbytte) sammenholdt med §§ 36 og 37 skal være opfyldt ved udlodning af en fordring, for at beslutningen om at udlodde udbytte i andre værdier end kontanter kan anses for gyldig.

Det er endvidere styrelsens opfattelse, at samtlige ovennævnte krav skal være opfyldt på tidspunktet for generalforsamlingens henholdsvis bestyrelses- eller direktionsmødets afholdelse. Det betyder blandt andet, at der på dette tidspunkt skal foreligge en vurderingsberetning, der opfylder indholdskravene i § 36, med de fornødne tilpasninger henset til, at der er tale om en omvendt vurderingsberetning, jf. afsnit 2.1. ovenfor.

Det er styrelsens vurdering, at ledelsen skal kunne dokumentere over for revisor og myndighederne, at vurderingsberetningen har foreligget på generalforsamlingstidspunktet, ligesom det skal fremgå af generalforsamlingsprotokollen henholdsvis referatet fra bestyrelses- eller direktionsmødet, hvad der er besluttet.

Det er derimod ikke et krav, at det fremgår af indkaldelsen til generalforsamlingen, at der skal træffes beslutning om udlodning i andre værdier end kontanter.

Hvis det derimod fremgår af indkaldelsen, at der skal træffes beslutning om udlodning af kontanter, vil dette dog kunne svække sandsynliggørelsen af, at der var tale om en udlodning i andre værdier end kontanter.

Værdien af den fordring, der udloddes, må, som nævnt i afsnit 2.3, ikke være større end det beløb, som generalforsamlingen henholdsvis ledelsen vedtager, skal udloddes. Hvis der vedtages en udlodning af et beløb, som er større end værdien af den fordring, der udloddes, så vil den del af udlodningen, som overstiger fordringens værdi, efter styrelsens opfattelse være en udlodning af kontanter eller andre aktiver, hvis kravene hertil er opfyldt.

Hvis betingelserne for vedtagelse af en udlodning af et kontant udbytte ikke er opfyldt, vil der efter styrelsens opfattelse være tale om en ulovlig udlodning, jf. selskabslovens § 194. Det samme er som udgangspunkt tilfældet, hvis betingelserne for vedtagelse af en udlodning i andre værdier end kontanter ikke er opfyldt.

Det følger af selskabslovens § 194, at enhver vederlagsfri overførsel af midler fra selskabet til selskabsdeltagerne, der er i strid med selskabslovens bestemmelser som hovedregel skal tilbagebetales til selskabet med tillæg af renter. Hvis en beslutning om udlodning af udbytte er ulovlig, gælder der en tilbagebetalingspligt, hvis kapitalejeren vidste eller burde have vidst, at udbytteudlodningen var ulovlig, jf. § 194, stk. 1, 2. pkt.

De tilfælde hvor en kapitalejer vil kunne være i god tro omfatter fx udlodninger til kapitalejere med få aktier i en børsnoteret virksomhed. Derimod vil det næppe forekomme, at en kapitalejer, som deltager i ledelsen af virksomheden, vil kunne anses for at være i god tro.

Ukendskab til selskabslovens bestemmelser fritager i den forbindelse ikke for ansvar. Dette gælder både ved ordinært udbytte og ekstraordinært udbytte. Hvis der ikke kan ske tilbagebetaling af et ulovligt udbetalt udbytte, eller der ikke er tilbagebetalingspligt, er den eller de, der er ansvarlige for den ulovlige udlodning af udbytte erstatningsansvarlige efter de almindelige erstatningsregler. Dette følger af § 194, stk. 2.

Det forhold at en udbytteudlodning anses for at være i strid med selskabsloven, og at der derfor indtræder en tilbagebetalingspligt, medfører efter styrelsens opfattelse ikke, at beslutningen om udbytteudbetalingen skal anses for en nullitet. Det er således styrelsens opfattelse, at der er foretaget en selskabsretlig disposition, som i nogle tilfælde dog kan være ulovlig, jf. ovenfor.

Ved vurderingen af, om et selskab har vedtaget en beslutning om udlodning af kontanter eller af andre værdier, er det afgørende, hvad der fremgår af generalforsamlingsprotokollen.

Hvis det fremgår af generalforsamlingsprotokollen, at der er truffet beslutning om udlodning i andre værdier end kontanter, men der fx ikke på generalforsamlingen har været fremlagt en vurderingsberetning, er der efter styrelsens vurdering tale om et ulovligt udloddet udbytte, jf. afsnit 5.1. ovenfor.

Hvis det derimod blot fremgår af generalforsamlingsprotokollen, at der er truffet en beslutning om at udlodde udbytte – uden nærmere specifikation af, om der er tale om udlodning af kontanter eller af andre værdier end kontanter – så kan det lægges til grund, at der er vedtaget en udlodning af udbytte i andre værdier end kontanter, hvis kravene hertil i øvrigt er opfyldt. Det skal blandt andet kunne dokumenteres, at der har været fremlagt en vurderingsberetning på generalforsamlingen.

Hvis et eller flere af kravene til en udlodning i andre værdier end kontanter derimod ikke er opfyldt, fx fordi vurderingsberetningen er udarbejdet mere end 4 uger før beslutningen om udlodning af udbytte, eller vurderingsberetningen ikke har foreligget en på generalforsamlingen, så vil der efter styrelsens vurdering være tale om udlodning i kontanter, under forudsætning af, at betingelserne herfor er opfyldt. Hvis betingelserne herfor ikke er opfyldt, så vil der efter styrelsens vurdering være tale om et ulovligt udbytte.

Hvis det fremgår af generalforsamlingsprotokollatet eller af referatet fra et bestyrelses- eller direktionsmøde, at der vedtaget en kontant udlodning, er det styrelsens vurdering, at udlodningen ikke efterfølgende selskabsretligt kan omgøres/omklassificeres til en udlodning i andre værdier end kontanter, uagtet at der har været udarbejdet en vurderingsberetning.

Styrelsen vil lægge til grund, at generalforsamlingen henholdsvis ledelsen har vedtaget en udlodning af kontanter, hvis betingelserne herfor er opfyldt. Selskabet kan ikke efterfølgende ændre i bogføringen med den virkning, at den vedtagne udlodning af kontanter derefter anses som en udlodning i andre værdier end kontanter.

Bogføringen skal være udtryk for den faktiske beslutning.

Styrelsen skal dog gøre opmærksom på, at der naturligvis skal ske korrektion i bogføringen, hvis der er tale om egentlige fejlposteringer. Dvs. tilfælde hvor bogføringen ikke afspejler den trufne beslutning. Hvorvidt der kan anses at være tale om en fejlpostering må afgøres konkret. Hvis omstændighederne i øvrigt indikerer, at de reelle forhold stemmer overens med den oprindelige bogføring, vil der ikke være mulighed for at påberåbe sig, at der er tale om en fejlpostering.

For en kapitalejer, der er blevet beskattet af et kontant udloddet udbytte, men som i stedet for kunne have modtaget et skattefrit udbytte i form af udlodning af en fordring, kunne det være ønskeligt at omgøre en generalforsamlings-/ledelsesbeslutning om udlodning af udbytte i kontanter.

Det er imidlertid styrelsens opfattelse, at der ikke er mulighed for at ændre en generalforsamlings-/ledelsesbeslutning om udlodning af udbytte (selskabsretlig omgørelse), herunder at ændre en beslutning om udlodning af et kontant udbytte til en beslutning om udlodning af en fordring. På tidspunktet for generalforsamlingens henholdsvis ledelsens beslutning om udlodning af udbytte i kontanter eller andre værdier erhverver kapitalejeren ret hertil.

Hvis en kapitalejer frasiger sig retten til et vedtaget udbytte, skal udbyttet betragtes som et tilskud til selskabet. Udbyttet vil dog have passeret kapitalejerens formuesfære. Generalforsamlingen henholdsvis ledelsen kan således ikke efterfølgende annullere eller omgøre en truffet beslutning om udlodning af udbytte med den virkning, at beslutningen skal anses som en nullitet.

Det ovenfor anførte gør sig efter styrelsens opfattelse tillige gældende for så vidt angår lønoverførsler. Det er således ikke muligt, hvis der er klare indikationer på, at der er foretaget en kontant lønoverførsel (uagtet at det kontante beløb aldrig bliver udbetalt til kapitalejeren), at omklassificere den foretagne disposition til i stedet at være en lønoverførsel af en fordring eller andre aktiver.

Hvis der efterfølgende sker en overførsel af fordringen, vil der være tale om en ny disposition. For at fordringen kan overføres som løn, er det en forudsætning, at kapitalejeren tillige har erhververet ret til denne lønoverførsel.

5.3.1. Ved udlodning af udbytte i andre værdier end kontanter

Se ovenfor i afsnit 2.1. og 2.2.5. om dokumentationskrav for generalforsamlingens henholdsvis ledelsens beslutning om udlodning af udbytte, samt afsnit 3.1 og 5.1 om særligt udlodning i andre værdier end kontanter.

Formålet med dokumentationskravene i selskabslovgivningen er at sikre, at det efterfølgende kan dokumenteres, på hvilket grundlag beslutningen om uddeling af udbytte er truffet. Er beslutningen truffet på et mangelfuldt grundlag, eller er dokumentationskravet helt tilsidesat, vil det kunne få afgørende betydning ved en eventuel efterfølgende erstatningssag mod selskabets ledelse.

Ifølge bogføringslovens § 10 skal bogføringspligtige opbevare regnskabsmateriale i fem år fra udløbet af regnskabsperioden. Som regnskabsmateriale anses blandt andet dokumentation for registreringernes rigtighed.

Generalforsamlingsprotokollatet udgør en del af dokumentationen for rigtigheden og lovligheden af beslutningen om udlodning af ordinært udbytte og dermed for rigtigheden af den efterfølgende registrering i bogføringen af udlodningen.

Selskabets ledelse må derfor kunne fremvise det generalforsamlingsprotokollat henholdsvis den ledelsesprotokol, hvoraf det fremgår, at generalforsamlingen henholdsvis ledelsen har truffet beslutning om udlodning af udbytte i form af kontanter eller andre værdier, herunder en fordring.

Det er endvidere styrelsens vurdering, at ledelsen skal kunne dokumentere, at vurderingsberetningen var udarbejdet på tidspunktet for generalforsamlingens/bestyrelsesmødets afholdelse, og at den blev forelagt generalforsamlingen/bestyrelsen forud for beslutningen om udlodning af udbytte.

5.3.2. Ved lønoverførsel af en fordring

Se ovenfor i afsnit 4 om dokumentationskrav til lønaftaler, der indgås mellem et selskab og dets enekapitalejer.