Vejledning om Sparekassefonde

I 1988 blev der for første gang i bank- og sparekasseloven (nu lov om finansiel virksomhed) givet mulighed for, at sparekasser, andelskasser og sammenslutninger
heraf kunne omdannes til aktieselskaber og derved tilvejebringe kapital gennem udstedelse af aktier.

Under den seneste højkonjunktur har en række sparekassefonde ændret investeringsprofil fra at være passivt kapitalforvaltende til at blive mere aktivt udøvende ved øgede investeringer f.eks. i fast ejendom og værdipapirer, ligesom investeringerne ikke længere er afgrænset til Danmark. Dette er som udgangspunkt
uproblematisk, hvis det sikres, at lovgivningen og vedtægten overholde, herunder at transaktionerne er forsvarlige og indgås på forretningsmæssige vilkår.

I forlængelse af de seneste års finanskrise er der dog i nogle sparekassefonde blevet afdækket en række uregelmæssigheder, som har givet dette område ekstra bevågenhed fra fondsmyndighedens side. Uregelmæssighederne er særligt konstateret i tilfælde, hvor fonden har foretaget transaktioner med sparekasseaktieselskabet eller dets kunder. Det meget udbredte personsammenfald mellem de to institutter har bevirket, at sparekassefondenes  formålsbestemmelser er kommet ”under pres” og er blevet fortolket udvidende i forhold til omdannelsesreglerne fra 1988.

Erhvervsstyrelsens erfaringer fra en række sparekassefonde er baggrund for denne vejledning til brug for bestyrelsesmedlemmer og direktører i sparekassefonde efter ikrafttræden af lov 616 den 1. januar 2012.

Vejledningen gælder kun de sparekassefonde, som er opstået med hjemmel i den finansielle lovgivning. Det drejer sig om bestemmelserne i §§ 207-213 i lov om
finansiel virksomhed (FIL), lovbekendtgørelse nr. 342 af 8. april 2011, herunder de nye bestemmelser som følge af § 2, nr. 8-11 i lov 616, som ændrer bl.a. FIL §§ 207 og 209.

De særlige regler om stemmeretsbegrænsninger i sparekasseaktieselskaberne vil ikke blive gennemgået i denne vejledning.

Sammenfald af bestyrelsesmedlemmer

Reglerne i den tidligere § 209, stk. 2, i FIL, hvorefter flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i sparekassefonden skulle udgøres af bestyrelsesmedlemmer i sparekasseaktieselskabet, har i praksis medført, at bestyrelsen i sparekasseaktieselskabet fik meget stor indflydelse på fondens ledelsesforhold, idet der i praksis ofte har været 100 pct. personsammenfald mellem ledelsen i sparekasseaktieselskaber og i fonden. Dette har efter styrelsens opfattelse i en række tilfælde medvirket til økonomiske problemer og evt. ulovligheder i fond og sparekasseaktieselskab.

Den store grad af personsammenfald, der skulle sikre en nær tilknytning mellem fonden og sparekasseaktieselskabet, har endvidere medført, at der kan rejses tvivl om uafhængigheden hos fondsbestyrelsens medlemmer. Der er med andre ord risiko for, at fondsbestyrelsen varetager sparekasseaktieselskabets interesser frem for fondens interesser.

For at sikre, at fondens bestyrelse gør sig langsigtede overvejelser om, hvilke tiltag, der tjener fondens interesser bedst, har lov 616 medført ændringer i reglerne om udpegningen af sparekassefondenes bestyrelser.

Ændringen betyder, at medlemmer af bestyrelsen for eller ansatte i sparekasseaktieselskabet ikke må udpege eller udgøre et flertal af medlemmerne af bestyrelsen for fonden. Tilsvarende gælder for medlemmer af bestyrelsen for eller ansatte i fondens datterselskaber eller associerede virksomheder.

Det fremgår af forarbejderne, at lovændringen skal sikre, at der er reel uafhængighed mellem fonden og det underliggende sparekasseaktieselskab.  Bestemmelsen har efter lovforslagets bemærkninger således til formål at modvirke ''pengeinstituttets kontrol over fonden" og at sikre "reel uafhængighed" mellem fonden "og det underliggende sparekasseaktieselskab".

På den baggrund har styrelsen i en række afgørelser nægtet at tillade ændringer af sparekassefondenes vedtægter for så vidt angår udpegningsbestemmelser, som ikke er i overensstemmelse hermed. Det er således eksempelvis blevet nægtet, at sparekasseaktieselskabets repræsentantskab eller bankrådsformænd kan udpege over halvdelen af medlemmerne af fondens bestyrelse.

Selv om bestemmelsen efter sin ordlyd alene omfatter bestyrelsesmedlemmer og ansatte i sparekasseaktieselskabet og tilsvarende for fondens datterselskaber og associerede virksomheder, fremgår det som nævnt ovenfor udtrykkeligt af lovbemærkningerne, at ændringen ikke specielt tog sigte på netop disse personer, men derimod på at skabe reel uafhængighed mellem fonden og det tilknyttede sparekasseaktieselskab. Samme hensyn gør sig gældende i forhold til f.eks. et
repræsentantskab, der i lighed med bestyrelsen er et selskabsorgan i sparekasseaktieselskabet, og som efter FIL § 69 bl.a. kan have til opgave at vælge 
bestyrelsen i sparekasseaktieselskabet.

Fortolkningen af bestemmelsen understøttes endvidere af, at fonde per definition ikke har nogen ejere og det er derfor bestyrelsens opgave at varetage fondens interesser, hvilket fondsmyndigheden skal føre tilsyn med. Det har derfor særlig stor betydning, at lovbestemmelser, der tager sigte på at beskytte fondens interesser, fortolkes i overensstemmelse med deres formål og ikke undergives en indskrænkende fortolkning, der alene er baseret på lovens ordlyd, og som er i modstrid med de hensyn, som fremgår udtrykkeligt af lovens forarbejder.

Som led i at sikre den reelle uafhængighed må formanden for bestyrelsen i sparekasseaktieselskabet ikke samtidig være medlem af bestyrelsen for fonden.
Baggrunden er, at bestyrelsesformanden spiller en stor rolle i fondsbestyrelsens arbejde. Det er derfor afgørende, at formanden i de konkrete situationer sikrer varetagelsen af sparekassefondens interesser i forhold til sparekasseaktieselskabets interesser. Det er således bestyrelsesformandens pligt at sørge for, at alle synspunkter bliver iagttaget i bestyrelsesarbejdet. Det indebærer, at bestyrelsesformanden skal organisere, indkalde og lede bestyrelsesmøderne med henblik på at sikre effektiviteten i bestyrelsens arbejde og med henblik på at skabe bedst mulige forudsætninger for medlemmernes arbejde enkeltvis og samlet.

Varetagelse af fondens interesser

Det er ved lov 616 kodificeret, at bestyrelserne for sparekassefondene skal varetage fondens interesser. Dette har hele tiden været – og er fortsat – gældende for alle fonde i henhold til uskrevne fondsretlige principper, men princippet fremgår nu direkte af den finansielle lovgivning i de særlige regler om sparekassefonde.

Baggrunden for den udtrykkelige bestemmelse er, at der under den seneste finanskrise har været en række sparekassefonde, som har lidt store tab, bl.a. fordi fondenes bestyrelser samtidig som bestyrelse i de tilknyttede sparekasseaktieselskaber har medvirket til, at fonden har deltaget i transaktioner med stor risiko eller i øvrigt på vilkår, som ikke har været markedskonforme.

I flere tilfælde har det været åbenbart, at sparekasseaktieselskabets kontrol over fonden via sammenfald af bestyrelsesmedlemmer har bevirket, at  sparekasseaktieselskabet er tilgodeset på bekostning af fondens egne interesser. Dette har medført, at der i flere tilfælde har manglet fokus på fondsbestyrelsens pligt til at varetage fondens interesser selvstændigt og dermed uafhængigt af sparekasseaktieselskabets interesser. Fondens formue skal eksempelvis ikke bruges til at dække driftsunderskud i sparekasseaktieselskabet, overtage dårlige engagementer fra sparekasseaktieselskabet eller deltage i transaktioner, som sparekasseaktieselskabet ikke selv kan foretage på grund af restriktioner i den finansielle lovgivning.

Erhvervsstyrelsen har på den baggrund i flere fondsmyndighedssager påtalt en række forhold overfor bestyrelserne i sparekassefondene, hvor bestyrelsernes dispositioner ikke har været i overensstemmelse med fondslovgivningen eller fondenes vedtægter eller omdannelsesbestemmelserne i lov om finansiel  virksomhed.

På baggrund af styrelsens erfaringer og i overensstemmelse med almindelige fondsretlige principper skal fondsbestyrelsen i sit arbejde med at varetage fondens
interesser særligt have for øje, at

• fonden skal være en aktiv ejer, som forholder sig kritisk til ledelsen af sparekasseaktieselskabet
• fonden skal drives erhvervsmæssigt forsvarligt og varetage egne interesser
• fondens økonomi må ikke sammenblandes med sparekasseaktieselskabets økonomi
• fonden skal videreføre sparekasseaktieselskabet fortrinsvis gennem kapitalindskud, samt ved at være en langsigtet og tålmodig investor
• fonden kan ikke give tilskud m.v. til sparekasseaktieselskabet, da dette indirekte vil være tilskud, der også gives til de andre aktionærer i sparekasseaktieselskabet. Tilførsel af kapital til sparekasseaktieselskabet skal i fondens interesse i stedet ske som aktiekapital eller lånekapital. En sparekassefonds uddelinger til opfyldelse af almennyttige og velgørende formål kan dog i særlige tilfælde også gives gennem  sparekasseaktieselskabet, forudsat at uddelingen fuldt ud videregives af sparekasseaktieselskabet til tredjemand eller fuldt ud anvendes af sparekasseaktieselskabet til sådanne formål, at den pågældende uddeling lige så godt kunne have været givet gennem en uafhængig tredjemand, og at sammenhængen mellem fond og  sparekasseaktieselskab ikke har haft nogen betydning for uddelingen.

Fondsbestyrelsen skal til enhver tid overveje, om en given disposition er i fondens interesse, eller om fonden skal afvente udviklingen.

Mange bestyrelser i sparekassefonde har valgt at indgå en administrationsaftale med sparekasseaktieselskabet, hvorefter administrationen af fondens formue varetages af sparekasseaktieselskabet. Det bemærkes, at en sådan administrationsaftale ikke fritager fondsbestyrelsen for ansvaret for den daglige ledelse og for at føre kontrol med fondens administration og formueforvaltning. Efter styrelsens opfattelse bør bestyrelsen i en sparekassefond på grund af risikoen for interessesammenblanding med sparekasseaktieselskabet nøje overveje, hvorvidt det er hensigtsmæssigt, at sparekasseaktieselskabet administrerer fondens aktiver og formueforvaltning.

En administrationsaftale kan ikke sidestilles med ansættelse af en direktion, og aftalen fritager ikke bestyrelsen for dens fulde ansvar og pligter. Kun personer, der er registreret i Erhvervsstyrelsens IT-system som direktør i fonden, er omfattet af lovens ansvarsfordeling mellem bestyrelse og direktør.

En sparekassefond er en erhvervsdrivende fond og er omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde (LEF). Sparekassefonde har dog en særlig historisk baggrund i
omdannelsesreglerne i FIL. Det medfører særlige vilkår og bestemmelser for disse fonde, som ikke gør sig gældende for de almindelige erhvervsdrivende fonde.

Generelt for erhvervsdrivende fonde gælder, at vedtægten skal beskrive fondens formål – aktivitetsformålet – jf. LEF § 7, stk. 1, nr. 4, samt dens uddelingsformål, jf. LEF § 7, stk. 1, nr. 10.

Sparekassefondene har ofte en bred formålsbestemmelse bestående af flere led. Hovedformålet udtrykkes typisk i første led som videreførelse af den tidligere
sparekasses virksomhed gennem det ved fondens stiftelse opståede sparekasseaktieselskab. Herudover kan fondene have et relativt bredt erhvervsmæssigt
formål. Disse formålsbestemmelser er udtrykt direkte i forarbejderne til omdannelsesreglerne.

Et typisk eksempel på et formål for en sparekassefond er følgende:

• at videreføre [sparekassens navn] virksomhed i [sparekasseaktieselskabets navn], således at dette selskab til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret pengeinstitut.
• at udøve anden finansiel virksomhed gennem investeringer i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer eller indskud i erhvervsdrivende virksomheder samt etablering af sådanne virksomheder. Fonden kan desuden investere i fast ejendom e.l.
• at virke til gavn for almennyttige og velgørende formål (evt. inden for virkeområdet) efter bestyrelsens frie skøn.

Litra a) og b) er de aktivitetsmæssige formål, som skal overholdes i den løbende drift og fondens aktiviteter. Fonden skal bl.a. ved at varetage sin rolle som aktionær i sparekasseaktieselskabet sikre en passende ledelse og kapital i det underliggende sparekasseaktieselskab.

Litra c) er fondens uddelingsbestemmelse, som fonden kan opfylde ved løbende at foretage uddeling af de frie reserver, jf. nedenfor afsnit 4. Litra c) vil også være det uddelingsformål, som skal iagttages ved opløsning af fonden. Disse uddelingsformål viderefører de tilsvarende regler i de tidligere sparekasser og sikrer uddeling af de i den oprindelige sparekasse igennem generationer opsparede reserver.

Sparekassefondenes aktivitetsmæssige formål (litra a) og b) ovenfor) er sammenlignelige med hovedformålet i andre erhvervsdrivende fonde, der skal sikre et
underliggende datterselskabs videreførelse og udvikling. Eksempler herpå findes hos en række store erhvervsdrivende fonde, som besidder aktiemajoriteten i større (typisk børsnoterede) danske virksomheder. Disse fonde har ofte som uddelingsformål at støtte eksempelvis almennyttige og velgørende formål.

En fond har ikke ejere, som kan indskyde yderligere kapital, hvis fonden får økonomiske problemer. Fondsbestyrelsen skal derfor til stadighed vurdere fondens og sparekasseaktieselskabets økonomiske risici og behov, herunder hvor stor en reserve fonden bør have med henblik på at kunne deltage i eventuelle aktieemissioner i sparekasseaktieselskabet. Eventuelle andre erhvervsmæssige investeringer skal derfor ske med respekt heraf og må ikke true fondens hovedformål om at videreføre den oprindelige sparekasse.

Reglerne i FIL er særregler i forhold til LEF. Det betyder, at LEF finder anvendelse i det omfang, FIL ikke indeholder særbestemmelser for sparekassefondene.
Omdannelsesreglerne i FIL fra 1988 og lov 616 fra 2011 om sparekassefondenes formål og uddelingsformål, bestyrelsens sammensætning og beskyttelse af formuen i forhold til øvrige aktionærer er således særlige regler for sparekassefondene.

Erhvervsstyrelsen kan ikke godkende uddelingsformål, som giver indtryk af, at fondens bestyrelse kan beslutte at foretage uddelinger til det underliggende
sparekasseaktieselskab. En vedtægtsbestemmelse, hvorefter fonden eventuelt kan ”yde støtte til og på enhver måde virke til gavn for [sparekasseaktieselskabets navn] efter bestyrelsens frie skøn”, vil ikke blive godkendt.

Det kan dog konkret forekomme, at fonden uddeler ”øremærkede” tilskud til almennyttige eller velgørende formål, som konkret videreformidles gennem
sparekasseaktieselskabet, jf. nærmere ovenfor.

Sparekassefonde har som hovedformål at videreføre sparekasseaktieselskabet. Dette sker ved aktiebesiddelsen, herunder ved yderligere aktietegning, samt ved ydelse af lån og lignende konsolidering af sparekasseaktieselskabet. Det vil ikke være i overensstemmelse med bestyrelsens pligt til at varetage fondens interesse, hvis tilførsel af kapital i stedet sker som tilskud til sparekasseaktieselskabet eller i øvrigt på ikke markedsmæssige vilkår, da de øvrige aktionærer i sparekasseaktieselskabet herved får en ubegrundet økonomisk fordel af midlerne fra fonden.

Sparekassefondene er som følge af omdannelsesbestemmelserne defineret som erhvervsdrivende fonde uanset ejerandel i det underliggende sparekasseaktieselskab, stemmeretsbegrænsninger eller lignende. Sparekassefondene er således erhvervsdrivende uanset omfanget af fondenes erhvervsdrift..

Det har været fremført under Folketingets behandling af lov 616 (L180 2010/2011), at der var behov for, at sparekassefondenes formålsparagraf skulle reguleres ved lov, subsidiært at der ved lov skulle sættes snævre rammer for fondenes formålsparagraf. Dette blev dog ikke fundet hensigtsmæssigt, da egentlige lovregler med krav til formålsbestemmelsen i sparekassefondenes vedtægter ville være et indgreb i de eksisterende fondes rettigheder, som vurderedes at gå videre end det, som var formålet med lovændringen.

Generelt for erhvervsdrivende fonde gælder, at en fondsbestyrelses beslutning om uddelinger skal ske i overensstemmelse med reglerne herom i lov om
erhvervsdrivende fonde og fondens vedtægt. Dette medfører følgende:

1. Uddelingen skal ske til de uddelingsformål, der er angivet i fondens vedtægt, jf. LEF § 7, stk.1, nr. 10,
2. Uddelingen kan alene ske ved anvendelse af midler, der i henhold til fondens seneste årsrapport var angivet som frie reserver,
3. Uddelingen skal være forsvarlig i forhold til fondens økonomiske stilling, og
4. Uddelingen skal præsenteres som en uddeling i overskudsdisponeringen i årsregnskabet.

Det er i den forbindelse vigtigt at være opmærksom på, at en uddeling er en hvilken som helst økonomisk begunstigelse af de uddelingsberettigede. En uddeling behøver således ikke bestå i udbetaling af penge, jf. også nedenfor.

Vedtægten skal konkretisere hvilke formål, der kan uddeles til. Dette betyder, at en bestemmelse, hvorefter ”... bestyrelsen beslutter ud fra et samlet skøn de nærmere formål, hvor der skal ske uddeling til…”, ikke kan godkendes.

Det er uden betydning, hvorvidt uddelingen sker kontant, ved overtagelse af forpligtelser eller ved, at der f.eks. stilles andre aktiver som bygninger m.v. til
rådighed på fordelagtige vilkår.

Hvis en erhvervsdrivende fond giver en person mulighed for at leje en lejlighed til under markedsleje, vil forskellen mellem markedslejen og den leje, som personen lejer til, udgøre en uddeling. Tilsvarende gælder, hvis fonden sælger aktiver til under markedsprisen, eller hvis fonden køber aktiver til over markedsprisen.

Uddelingsbeløbet skal fremgå af årsregnskabet som uddeling i overskudsdisponeringen under resultatopgørelsen. Uddelinger fragår således direkte i
egenkapitalen og må ikke indgå i selve resultatopgørelsen.

Ovenstående krav til uddelinger i lov om erhvervsdrivende fonde er ikke fraveget ved de særregler, som FIL indeholder om sparekassefonde.

Fondenes uddelingsbestemmelser er ofte bredt formuleret i forhold til muligheden for almennyttige og velgørende formål. Uddelingsbestemmelserne er i overensstemmelse med de oprindelige sparekassers opløsningsbestemmelser, hvor formuen ved opløsning skulle anvendes til almennyttige og velgørende formål - ofte geografisk afgrænset til den oprindelige sparekasses virkeområde.

Det kan forekomme, at et almennyttigt projekt, som fonden kan uddele til, er igangsat eller støttet af sparekasseaktieselskabet. Det vil i et sådant tilfælde afhænge af en konkret vurdering, hvorvidt fonden uanset dette kan uddele til sådanne projekter. Der skal være tale om en klar afgrænsning mellem sparekasseaktieselskabets driftsmæssige formål og det eksterne almennyttige eller velgørende formål, som skal komme en bredere kreds til gode og som ikke må være betinget af ansættelses-, kunde-, aktionærforhold eller lignende til sparekasseaktieselskabet. Det skal således være åbenbart, at der ikke er tale om tilskud til en driftsaktivitet i sparekasseaktieselskabet.

I tvivlstilfælde – både i forhold til uddelinger og andre væsentlige dispositioner, som er omtalt i vedtægten, kan der blive tale om at forelægge dispositionen for
fondsmyndigheden og anmode om samtykke hertil. I sådanne tilfælde vil sparekassefondens bestyrelse som enhver anden fondsbestyrelse skulle iagttage LEF §
21, stk. 3. Efter denne bestemmelse er der krav om forudgående samtykke, før bestyrelsen beslutter ekstraordinære dispositioner, der omfatter situationer, som er ”på kanten af”, hvad vedtægten har taget højde for. Typiske tilfælde er således, hvor bestyrelsen beslutter omfattende strukturelle ændringer eller væsentlige økonomiske dispositioner, som medfører en drastisk ændring af fondens aktiviteter, eller som udsætter fondens formue for væsentlige risici.

Uddelingsformål, der ikke accepteres Erhvervsstyrelsen kan ikke godkende uddelingsformål, hvorefter fondens bestyrelse kan beslutte uddelinger til det underliggende sparekasseaktieselskab. Der kan således ikke foretages uddelinger til sparekasseaktieselskabet, hverken til driftsomkostninger, tilskud til dækning af underskud, tilskud til afholdelse af generalforsamlinger, kursus for bestyrelse eller andre, indkøb af medarbejdercomputere e.l.. Ligeledes kan der ikke overtages aktiver eller passiver fra sparekasseaktieselskabet til en pris, som ikke svarer til markedsværdien.

Forbuddet mod uddeling til sparekasseaktieselskabet er begrundet i:

1. at der ikke er tale om et almennyttigt eller velgørende formål, der er omfattet af uddelingsbestemmelsen, og
2. at det vil være i strid med bestyrelsens pligt til at varetage fondens interesse, hvis tilførsel af kapital til videreførelse af sparekasseaktieselskabet sker som tilskud i stedet for som aktiekapital eller lånekapital.

Bestyrelsen i fonden skal agere på markedsmæssige vilkår og må ikke indirekte begunstige de øvrige aktionærer i sparekasseaktieselskabet på fondens bekostning. Forbuddet mod uddeling til sparekasseaktieselskabet omfatter derfor såvel den oprindelige kapital ved stiftelsen som senere udbytte eller anden uddeling af midler fra sparekasseaktieselskabet eller fra tredjemand.

Styrelsen har i en række afgørelser i 2010/11 præciseret, at en sparekassefond alene kan stille midler til rådighed for sparekasseaktieselskabet ved tegning af ny aktiekapital, eller på anden tilsvarende måde, hvorved det sikres, at sparekasseaktieselskabets øvrige aktionærer ikke får en ubegrundet økonomisk fordel ved at opnå andel i fondens midler.

I dette afsnit gives en række eksempler på mulige aktiviteter i sparekassefondene, der som udgangspunkt vil være at betragte som lovlige i henhold til  erhvervsfondsloven sammenholdt med de særlige regler om sparekassefonde i lov om finansiel virksomhed.

Fælles for alle nedenstående eksempler er, at fondens bestyrelse i hvert enkelt tilfælde skal foretage en selvstændig vurdering i forhold til fondens formål og
interesser, da det er afgørende for, hvorvidt fondens bestyrelse kan godkende dispositionen eller ej.

Eksemplerne er alene vejledende, da vurderingen af transaktionen som udgangspunkt ligger hos den enkelte fonds bestyrelse. Konkrete forhold kan bevirke, at en ellers accepteret transaktion ikke kan foretages. Fondsbestyrelsens medlemmer skal bl.a. særligt være opmærksomme på eventuelle inhabilitetsproblemer, som eventuelt kan opstå ved et medlems tætte forbindelse til en anden virksomhed m.v. Ved tvivlstilfælde bør fondsmyndigheden eventuelt inddrages.

Som nævnt ovenfor kan fonden deltage i en kapitaludvidelse i sparekasseaktieselskabet. Kapitaltegningen skal ske til markedskurs. Når
sparekasseaktieselskabet er børsnoteret, vil markedskursen afspejles i børskursen, forudsat aktien er i normal omsætning. Det er således ikke tilladt at betale en kurs for aktierne, som overstiger markedsværdien, idet en sådan overpris vil blive betragtet som (ulovlig) uddeling.

Det vil ligeledes være tilladt for fonden at deltage i rettede kapitalforhøjelser, hvor alene fonden tegner aktier, når dette sker til markedskurs.

Det vil som udgangspunkt være uproblematisk for fonden at erhverve aktier til en favørkurs, som er lavere end markedskursen.

I sådanne situationer skal fondens bestyrelse bl.a. være opmærksom på, at hvis kapitalforhøjelsen sker til favørkurs, vil det typisk være i fondens interesse at tegne, da det ellers vil kunne medføre en gevinst til de øvrige aktionærer, dvs. en begunstigelse af de andre aktionærer i sparekasseaktieselskabet. I forlængelse heraf vil det være tilladt for fonden at afstå fra at udnytte en fortegningsret eller at tegne aktier som led i en kapitaludvidelse, hvis det kan ske
inden for fondens formål og hvis det vurderes at være bedst i forhold til fondens interesser. Tegningsretterne skal i så tilfælde afstås og sælges til bedst mulig pris.

I forbindelse med kapitaludvidelser, hvor fondens ejerandel i sparekasseaktieselskabet udvandes, skal fondsbestyrelsen være opmærksom på, at der skal indhentes forudgående samtykke til en ekstraordinær disposition, eller tilladelse til en vedtægtsændring, jf. afsnit 5.3 nedenfor om ”Salg af aktier” – alt efter
de konkrete forhold.

Køb af aktier er forskellig fra tegning af aktier, da køb af aktier normalt sker mellem aktionærer, således at der ikke sker nogen overførsel af midler til
sparekasseaktieselskabet.

Fonden kan købe aktier med henblik på at pleje sin investering i sparekasseaktieselskabet, i givet fald i overensstemmelse med de børsretlige regler. Købet af aktier fra såvel sparekasseaktieselskabet som fra tredjemand skal ske til markedskurs, da en eventuel overpris i modsat fald vil være (ulovlig) uddeling.

Det kan være påkrævet for fonden at sælge ud af sine aktier i sparekasseaktieselskabet, men muligheden for salg vil umiddelbart afhænge af fondens vedtægt. Vedtægtens krav til besiddelsen af aktier i det tilknyttede sparekasseaktieselskab kan være meget forskellige og er afgørende for, hvor stor en procentdel af aktierne i sparekasseaktieselskabet, fonden skal besidde.

Der er således to scenarier, som fondsbestyrelsen skal være opmærksom på ved salg af fondens aktier i sparekasseaktieselskabet (og ved anden udvanding, se ovenfor afsnit 5.1 om ”Deltagelse i kapitaludvidelse ved tegning af aktier”):

1. Ingen bestemmelser om aktiebesiddelse i vedtægten, udover det primære formål om videreførelse af den tidligere sparekasses virksomhed.
2. Konkret bestemmelse i fondens vedtægt om besiddelse af en vis procentdel af aktierne eller bestemmende indflydelse i sparekasseaktieselskabet.

Hvis fondens bestyrelse i situation 1 ønsker at afhænde en del af fondens aktier i sparekasseaktieselskabet, skal der som udgangspunkt indhentes samtykke i henhold til LEF § 21, stk. 3. Baggrunden er, at fondens primære formål er at videreføre den tidligere sparekasses virksomhed gennem sparekasseaktieselskabet. Muligheden for at overholde fondens formål vil være afhængig af fondens ejerandel i sparekasseaktieselskabet sammenholdt med spredningen af de øvrige aktier, og en disposition, hvor der sælges ud af fondens aktier – udover små beholdninger – vil være at betragte som en ekstraordinær disposition.

Hvis det som i situation 2 fremgår af fondens vedtægt, at fonden skal besidde en vis andel af aktierne i sparekasseaktieselskabet, vil et salg, der medfører, at fonden ikke længere kan opretholde denne ejerandel, kræve en vedtægtsændring, hvilket medfører krav om tilladelse fra fondsmyndigheden og samtykke fra Civilstyrelsen, jf. LEF § 48, stk. 1.

En forudsætning for styrelsens eventuelle tilladelse er, at fondens bestyrelse sikrer, at det foreslåede salg af aktier i sparekasseaktieselskabet foregår i fondens interesse og ikke går videre end nødvendigt i den konkrete situation. Endvidere skal salget ske til markedspris.

Der kan ikke meddeles tilladelse til salg af aktier i sparekasseaktieselskabet alene med den begrundelse, at fondens bestyrelse ønsker at kunne foretage uddelinger. Det er således fondens primære formål at videreføre den tidligere sparekasses virksomhed gennem sparekasseaktieselskabet, og uddelinger er sekundære i forhold hertil.

Fonden kan stille midler til rådighed for sparekasseaktieselskabet i form af lån. Det er et krav, at lånet ydes på markedsmæssige vilkår, dvs. på samme vilkår som en anden långiver ville have tildelt lånet til sparekasseaktieselskabet.

Betegnelsen lån dækker efter styrelsens opfattelse over alle former for lånekapital, herunder konvertible lån og hybrid kernekapital.

Fondens bestyrelse skal ved ydelse af lån lave en selvstændig vurdering af risikoen ved lånet, samt om fonden har en passende likviditet og soliditet til ydelse af et sådan lån.

Garanti fra fonden for et engagement, som sparekasseaktieselskabet har med en tredjemand (sparekasseaktieselskabet har optaget et lån), kan på mange områder ligestilles med lån til sparekasseaktieselskabet.

Regaranti er et almindeligt anvendt instrument i forbindelse med erhvervsmæssige og finansielle transaktioner og stilles overfor den eller dem, som har ydet garanti overfor långiver. Fælles for sådanne transaktioner er dog, at garantistilleren skal have en præmie for sin tjenesteydelse.

Hvis fondens bestyrelse vælger at stille en garanti eller regaranti, skal det foregå på markedsvilkår, ligesom fondens bestyrelse skal sikre, at der sker en selvstændig vurdering af garantien, herunder den risiko fonden påtager sig ved garantien, og den ydede præmie til fonden for denne risiko.

Fondens bestyrelse har mulighed for at beslutte, at fonden skal kautionere for lån, som ydes fra sparekasseaktieselskabet til tredjemand. Sådan kaution kan være erhvervsmæssig eller ikke-erhvervsmæssig.

For at kautionen kan betragtes som erhvervsmæssig kræves, at den skal være forretningsmæssigt begrundet og indgået på markedsmæssige vilkår. Endvidere er det en forudsætning, at dette kan rummes indenfor fondens aktivitetsmæssige formål i vedtægten. I så fald vil kautionen ikke være at anse som uddeling. Den skal regnskabsmæssigt behandles som andre eventualforpligtelser. Når kautionen er forretningsmæssigt begrundet for fonden, vil det ikke være påkrævet, at fonden har frie midler til dækning af kautionen, men fondens økonomi skal selvfølgelig kunne bære dispositionen.

Hvis kautionen er ikke-erhvervsmæssig, f.eks. hvis den er stillet for lokale almennyttige foreninger, organisationer eller lignende, som er omfattet af
uddelingsformålet og på lempelige vilkår, vil kautionen normalt ikke være forretningsmæssigt begrundet. Kautionen skal derfor sidestilles med en betinget
uddeling. Det vil derfor være et krav, at kautionen skal kunne holdes inden for fondens frie reserver. De frie reserver skal således mindst svare til lånets størrelse, da dette beløb vil være den maksimale uddeling til de pågældende foreninger eller lignende. Tilsvarende skal der ske en reservation under egenkapitalen, så de samme frie reserver ikke kan anvendes til andre uddelinger, før garantien er afviklet. Når kautionen udløber, skal reservationen ophæves.

I forhold til uddeling skal kautionen indregnes med det beløb, der maksimalt kan tabes – dvs. normalt lånets fulde størrelse og ikke det beløb, som svarer til det sandsynlige tab.

Denne type kautioner kan f.eks. forekomme, hvor den lokale sportsklub er uddelingsberettiget og får en garanti fra fonden for et optaget lån. Problemstillingen
vil være den samme, hvis fonden giver en begrænset underskudsgaranti for sportsklubben.

En ubegrænset underskudsgaranti vil ikke kunne gives, da denne reelt vil kunne overstige de frie reserver.

De fleste kautioner fra sparekassefondenes side vil formentlig være uddelinger. Hvis der ikke skal være tale om en uddeling, skal der være tale om en fond, hvor fondens erhvervsmæssige aktivitet er at stille kaution mod en særlig risikopræmie. Uanset om en kaution er en forretningsmæssig transaktion eller en uddeling, skal fondsbestyrelsen altid sikre, at fonden har en passende finansiel stilling og soliditet til stille kautionen.

En sparekassefond kan uddele midler i form af støtte til almene og velgørende aktiviteter, som eksempelvis et sponsorat af en kulturbegivenhed,
sygdomsbekæmpelse, uddannelse eller lignende.

En sådan sponsorering må efter styrelsens opfattelse gerne ske i samarbejde med det underliggende sparekasseaktieselskab, ligesom det kan ske i samarbejde med andre organisationer, selskaber m.v., idet den fordel, som overføres sker til fordel for de almennyttige eller velgørende aktiviteter, jf. ovenfor afsnit 4.

Hvis sponsoreringen sker i samarbejde med sparekasseaktieselskabet, vil det være en forudsætning, at sparekasseaktieselskabet betaler den del af sponsoratet, som vurderes at svare til den positive omtale, som sparekasseaktieselskabet opnår ved eksponeringen i forbindelse med sponsoratet. I modsat fald vil sparekassefondens merbetaling være en ulovlig uddeling til sparekasseaktieselskabet.

Da fonden og sparekasseaktieselskabet vil være tæt beslægtet navnemæssigt og i offentlighedens bevidsthed, vil enhver støtte fra fonden i realiteten kunne give goodwill til sparekasseaktieselskabet. Dette medfører dog ikke, at støtten anses for en uddeling til fordel for sparekasseaktieselskabet, hvis formålet med uddelingen er at tilgodese et almennyttigt formål. Det er fondens bestyrelse, som skal vurdere, om uddelingen fra fondens side sker for at støtte et almennyttigt formål eller for at promovere (støtte) sparekasseaktieselskabet.

Ikke-lovlige aktiviteter mellem fond og sparekasseaktieselskab Der er flere måder, hvorpå en sparekassefond kan sikre videreførelsen af det underliggende sparekasseaktieselskab. Tegning af aktier, ydelse af lån eller andre former for lignende initiativer, som skal foregå på markedslignende vilkår, er de mest
almindelige dispositioner i denne forbindelse, jf. også afsnit 5 ovenfor.

Nedenfor er listet nogle eksempler på overførsel af midler fra en sparekassefond til et sparekasseaktieselskab, som efter styrelsens opfattelse vil være i strid med reglerne.

Eksemplerne er alene vejledende, da vurderingen af uddelingen som udgangspunkt ligger hos den enkelte fonds bestyrelse. Ved tvivlstilfælde bør  fondsmyndigheden eventuelt inddrages.

Det vil ikke være tilladt, at fonden efter ansøgning fra sparekasseaktieselskabet giver et beløb til sparekasseaktieselskabet med henblik på eliminering eller minimering af underskud i sparekasseaktieselskabet.

Underskud i et aktieselskab er en naturlig driftsrisiko ved erhvervsvirksomhed og er derfor en risiko, der som udgangspunkt skal bæres af alle aktionærer ligeligt i forhold til deres ejerandel. Hvis fondens bestyrelse beslutter at donere et beløb med henblik på dækning af underskud eller eventuelt med henblik på at sikre et overskud i sparekasseaktieselskabet, kommer midlerne fra fonden indirekte de øvrige aktionærer til gode i form af den værdistigning, som alle aktier får, eller i yderste konsekvens som udbyttebetaling. En sådan uddeling vil være ulovlig støtte i strid med fondens interesser, hvilket skal ses i sammenhæng med, at fonden alene kan foretage uddelinger til uddelingsformål, der er angivet i fondens vedtægt, og de øvrige aktionærer i sparekasseaktieselskabet er ikke blandt disse.

Personalegoder såsom eksempelvis afholdelse af kurser eller arrangementer for sparekasseaktieselskabets medarbejdere eller ledelse eller finansiering af medarbejder-PC’ere må ikke dækkes ved tilskud fra fonden.

Sådanne personalegoder er omkostninger i forbindelse med sparekasseaktieselskabets drift og er derfor fonden uvedkommende. Afholdelse af sådanne udgifter skal derfor rummes inden for sparekasseaktieselskabets driftsudgifter.

Ligeledes er afholdelse af aktionærarrangementer og kurser til sparekasseaktieselskabets ledelse eksempler på driftsomkostninger, som alene skal bæres af sparekasseaktieselskabet.

Fonden må som udgangspunkt foretage almindelige transaktioner med sparekasseaktieselskabet. Det er dog et krav, at disse gennemføres med varetagelse af fondens interesse i forhold til de øvrige aktionærer eller tredjemand, herunder at transaktionerne sker på markedsvilkår.

Praksis har vist, at der i visse tilfælde overdrages nødlidende engagementer til bogført værdi fra sparekasseaktieselskabet til fonden, uden at der er sket de fornødne nedskrivninger og værdiansættelse i forhold til markedsvilkår. Dette har haft den konsekvens, at fonden påføres tab, mens sparekasseaktieselskabet undgår at skulle tage en nedskrivning på engagementet og dermed påvirke sparekasseaktieselskabets solvens m.v.

Fonden kan således som en del af sit formål overtage engagementer fra sparekasseaktieselskabet, hvis fondens bestyrelse i sådanne tilfælde i tilstrækkeligt omfang sikrer varetagelse af fondens selvstændige interesse og hvis det sker på markedsmæssige vilkår. Det er dog Erhvervsstyrelsens klare opfattelse, at sådanne overtagelser sjældent vil være i fondens interesse.

Transaktioner mellem fonden og sparekasseaktieselskabet skal ske på markedsmæssige vilkår. Fondens bestyrelse er derfor forpligtiget til at foretage en selvstændig vurdering af transaktionen, herunder om prisen for aktiverne svarer til markedsværdien. I modsat fald vil dette blive betragtet som en ulovlig uddeling.

Denne vejledning skal som nævnt i indledningen bidrage til bedre forståelse af de særlige regler i den finansielle lovgivning om sparekassefonde, som er særregler i forhold til erhvervsdrivende fonde. Der er dog fortsat en række situationer af både dagligdags, men også mere ekstraordinær karakter, som ikke er nævnt i vejledningen. I tvivlstilfælde bør fondsbestyrelsens medlemmer altid så vidt muligt kontakte erhvervsstyrelsen inden en given disposition foretages.

Ved spørgsmål, kommentarer e.l. til vejledningen, eller eventuelt indhentelse af tilladelse eller samtykke, kan styrelsen kontaktes ved hjælp af følgende informationer:

Erhvervsstyrelsen, Dahlerups Pakhus, Langelinie Allé 17, 2100 København Ø
Telefon: 35 29 10 00
Mail: [email protected]
www.erst.dk