Vejledning om Overgang mellem erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde

Denne vejledning beskriver reglerne for fonde, der skifter karakter fra at være enten:

1.  ikke-erhvervsdrivende eller undtaget fra LEF til erhvervsdrivende fonde, jf. LEF § 124, eller
2. erhvervsdrivende til at blive ikke-erhvervsdrivende, jf. LEF § 125.

Fonde, der ændrer aktiviteter fra ikke-erhvervsdrivende og derfor hidtil har været omfattet af lov om fonde og foreninger, jf. LBK nr. 938 af 20/9 2012 og lov nr. 734 af 25/6 2014 (LFF), skal særligt bemærke vejledningens afsnit 2. Fonde, som hidtil ikke har været omfattet af nogle af fondslovene, f. eks. hvis de har været omfattet af særlovgivning med andet tilsyn og kontrol, (undtagne fonde), kan også blive omfattet af LEF, hvis disse forudsætninger bortfalder. Sådanne fonde og deres bestyrelser skal særligt bemærke vejledningens afsnit 2.

Erhvervsdrivende fonde, der kun har erhvervsaktiviteter af mindre omfang og derfor ikke kan anses for omfattet af LEF, skal særligt bemærke vejledningens afsnit 3. 

Fælles for fondes overgang mellem de to fondslove er, at den juridiske person bevarer sin identitet og CVR-nr. Når det er den samme juridiske person uanset hvilken lov, fonden henhører under, betyder det, at der ikke af den grund sker debitorskifte eller ændring af aftalegrundlag m.m., som fonden eventuelt har indgået med tredjemand før overgang fra den ene lov til den anden lov. 

Det følger af fondsdefinitionen i LEF § 1, stk. 2, og § 37, stk. 1, om fondens ledelse, at bestyrelsen er det øverste ledelsesorgan i en erhvervsdrivende fond. Det er bestyrelsen, der skal kontrollere fondens aktiviteter og status i forhold til lovgivningen. I forbindelse med godkendelsen af fondens årsrapport vil bestyrelsen typisk have lejlighed til at kontrollere, at fonden fortsat henhører under den korrekte lovgivning. Men også ekstraordinær ændring af aktiviteterne – f. eks. køb eller salg af fast ejendom, datterselskab eller andre væsentlige aktiver, som fondsmyndigheden evt. skal give samtykke til – kan bevirke ændring af fondens status.

En ikke-erhvervsdrivende fond eller en undtaget fond kan over tid ændre aktiviteterne, så fondens hidtil begrænsede erhvervsdrift forøges, og den herefter bliver omfattet af LEF, jf. LEF § 2, stk. 2. Når det skal vurderes, om en fond er blevet omfattet af lovens § 124, gælder de samme kriterier, som når det skal vurderes, om en nystiftet fond er omfattet af loven.

Der henvises til styrelsens vejledninger om stiftelse af en erhvervsdrivende fond og vejledning om erhvervsdrift i en erhvervsdrivende fond for nærmere omtale heraf.

Det er i præciseret i § 124, stk. 1, at fonde, der hidtil har været undtaget fra loven, men hvor forudsætningerne for undtagelsen ikke længere er til stede, skal registreres efter LEF. 

Erhvervsdriften skal have et vist omfang, være stabil eller stigende, så fonden ikke efter et par år igen skal ændre status.

Når bestyrelsen har konstateret, at fondens erhvervsdrift opfylder ovenstående betingelser, jf. vejledning om erhvervsdrift, skal fonden anmeldes til registrering i Erhvervsstyrelsen i henhold til § 12, stk. 1. Det vil sige senest to uger efter, at fonden er blevet omfattet af loven. Hvis det sker i form af en beslutning, vil fristen løbe fra beslutningen, hvorimod det ved en glidende ændring vil ske fra konstateringen af det ændrede forhold.

Det er Erhvervsstyrelsen, der afgør, om en fond er registreringspligtig efter loven.

Ved tilpasning af fondens forhold til LEF skal bestyrelsen ændre bl.a. fondens kapitalopdeling og vedtægt. Erhvervsdrivende fonde har ikke en ”bunden kapital”, og der er ikke efter lovgivningen krav om båndlæggelse af aktiverne. Der skal i vedtægten og i årsregnskabets passiver afsættes en grundkapital som en del af fondens egenkapital. Grundkapitalen skal ikke være repræsenteret i bestemte aktiver i balancen eller være ”urørlig”. Fondens frie formue må ikke formindskes til et beløb mindre end grundkapitalen, der kan sammenlignes med selskabskapitalen i et aktieselskab.

Grundkapitalen skal være på mindst kr. 300.000, jf. lovens § 31. Når en bestående fond skal afsætte en grundkapital vil det typisk være som indskudt i ”andre værdier”, jf. LEF § 27, stk. 1, nr. 4 og § 32. Dette viser, at fonden har dels fysiske aktiver, dels kontanter i den frie egenkapital, hvoraf en andel udgør grundkapitalen.

Endvidere skal vedtægten tilpasses de øvrige krav som nævnt i lovens § 27. Endelig skal fonden have en godkendt revisor til at revidere årsrapporten, som skal aflægges efter årsregnskabsloven.

Bestyrelsen skal indsende anmeldelse til Erhvervsstyrelsen om fondens overgang til erhvervsdrivende. Der vedlægges dokumentation som omtalt ovenfor. Erhvervsstyrelsen registrerer fonden og godkender vedtægtsændringerne, jf. § 89.  

Ikke-erhvervsdrivende fonde, der bliver omfattet af LEF bliver registreret i Erhvervsstyrelsens it-system med Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed, jf. § 24, stk. 1. 

Det bemærkes, at bestemmelsen er strafbelagt, jf. § 132, stk. 1.

En erhvervsdrivende fond kan ophøre med at være erhvervsdrivende og dermed omfattet af LEF. Dette kan ske, hvis fonden afhænder sit/sine datterselskaber/–virksomheder eller hvis fondens direkte erhvervsdrift stagnerer og bliver af begrænset omfang, jf. Erhvervsstyrelsens bekendtgørelse om erhvervsdrift af begrænset omfang. Endelig kan fondens ikke-erhvervsdrivende aktiviteter blive forøget, hvilket kan bevirke, at erhvervsdriften relativt set må anses for at være af begrænset omfang.

Bestyrelsen skal i forbindelse med væsentlige ændringer af fondens aktiviteter være opmærksom på vedtægten og fondens formål, således at ændring af fondens erhvervsaktiviteter – f.eks. salg af datterselskab – kan kræve samtykke fra fondsmyndigheden, før dispositionen kan gennemføres, jf. § 61.

En fond, der ikke længere er erhvervsdrivende pga. erhvervsdriftens begrænsede omfang, vil som udgangspunkt blive omfattet af LFF, jf. dog afsnit 3.1 nedenfor.

Når en erhvervsdrivende fond skal overgå til LFF som ikke-erhvervsdrivende anvendes LEF §.

Fristen for registrering eller anmeldelse til registrering af ophør af erhvervsdriften skal følge den generelle registrerings- eller anmeldelsesfrist på to uger, jf. LEF § 12, stk. 2. Det medfører, at en registrering eller anmeldelse til registrering skal være modtaget senest 2 uger efter, at fonden varigt er ophørt med at være omfattet af LEF. 

Som nævnt ovenfor under afsnit II forudsætter en sletning som erhvervsdrivende fond efter Erhvervsstyrelsens praksis, at der er tale om et varigt ophør af fondens erhvervsmæssige aktiviteter. I forhold til kriteriet om, at der skal være tale om, at fonden varigt er ophørt med at være omfattet af loven, kan navnlig fremhæves hensynet til kontinuitet i anvendelsen af årsregnskabslovens regler og medarbejdernes adgang til at vælge bestyrelsesmedlemmer til fondens bestyrelse.

Der skal vedlægges en redegørelse fra bestyrelsen, der begrunder, hvilke forhold, der nu bevirker, at fonden ikke længere anses at være omfattet af loven. Den krævede redegørelse er nødvendig for, at Erhvervsstyrelsen kan afgøre, om fonden er ophørt med at være registreringspligtig efter loven, jf. § 4 og § 125, stk. 2.

Hvis en fond ikke længere er omfattet af loven, skal fonden slettes af Erhvervsstyrelsens it-register.  
Erhvervsstyrelsen kan også tage spørgsmålet op af egen drift. Dette kan ske i forbindelse med gennemgang af fondens årsrapport eller bestyrelsens ansøgning om vedtægtsændring. I disse tilfælde vil Erhvervsstyrelsen forelægge spørgsmålet om fondens status for bestyrelsen, før der træffes beslutning om sletning af fonden i styrelsens it-system. Principielt skal fonden slettes med det samme, når der er truffet afgørelse om, at fonden ikke længere er erhvervsdrivende. Dog vil Erhvervsstyrelsen i overensstemmelse med gældende praksis kunne kræve indsendelse af årsrapport for den regnskabsperiode, der omfatter statusændringen.

Erhvervsstyrelsen underretter Civilstyrelsen om fondens sletning som erhvervsdrivende fond.

Med lov nr. 734 af 25. juni 2014 er kravet til ikke-erhvervsdrivende fondes aktiver ændret fra kr. 250.000 til kr. 1 mio. Lovændringen trådte i kraft den 1. september 2014.

Det øgede kapitalkrav kan få betydning for, om en ”omdannet” tidligere erhvervsdrivende fond vil være omfattet af LFF. Denne lovs øgede kapitalkrav vil således bevirke, at fonde med egenkapital på mellem kr. 300.000 og kr. 1 mio. (mindre erhvervsdrivende fonde), ikke er omfattet af LFF, jf. denne lovs § 8, stk. 1. Dog kan fondsmyndigheden (dvs. Civilstyrelsen i h.t. LFF) i særlige tilfælde tillade en fond med aktiver under kr. 1 mio., således at fonden fortsat vil være omfattet af LFF. 

Hvis fonden er oprettet før ikrafttræden af lov nr. 734 – dvs. før den 1. september 2014 – vil fonden, uanset den ikke bliver omfattet af LFF, dog være omfattet af en række fondsretlige regler om bl.a. krav til vedtægten, vedtægtsændringer og uddelingsforpligtelser. Bestyrelsen må i disse tilfælde konkret tage kontakt til Civilstyrelsen om afgrænsning af de forpligtelser, som fonden i disse tilfælde vil være underlagt.

Hvis fonden er oprettet efter den 1. september 2014 vil fonden ikke være en fond efter LFF og derfor ikke omfattet af denne lov eller de fondsretlige grundsætninger.  

På baggrund af de øgede kapitalkrav ved lov nr. 734 til ikke-erhvervsdrivende fonde vil Erhvervsstyrelsen tage en dialog med bestyrelsen om, hvorvidt det vil være hensigtsmæssigt med en sletning af fonden som erhvervsdrivende, eller om en opløsning af fonden vil være en bedre varetagelse af stifters intentioner med fondens oprettelse. Herved vil stifters intentioner omkring uddelinger ved fondens opløsning blive opfyldt, mens fonden er under tilsyn. Dette er i overensstemmelse med baggrunden for det større kapitalkrav i LFF, som er udtryk for, at fonde ikke varigt kan eksistere som uddelende fonde med en kapital under én million kroner. Først efter en konkret sagsbehandling og eventuel drøftelse med fondens bestyrelse vil Erhvervsstyrelsen slette fonden som ikke omfattet af LEF.

I disse tilfælde vil Erhvervsstyrelsen henvise bestyrelsen til nærmere at drøfte med Civilstyrelsen, om fonden vil være omfattet af LFF pga. dispensationsmuligheden i LFF for en fond med en mindre fondskapital end én million kroner.