Vejledning om Kapitalforhøjelse og -nedsættelse i forbindelse med fusion og spaltning

Nedenfor følger en vejledning i, hvilke regler der gælder, når der som led i en fusion eller en spaltning sker en kapitalforhøjelse eller en kapitalnedsættelse. Med betegnelsen ”som led i” forstås enhver ændring af kapitalen, der direkte er en konsekvens af en fusion eller spaltning.

For efterfølgende ændring af kapitalen gælder de almindelige regler om kapitalforhøjelse, der findes i selskabslovens kapitel 10 og kapitel 11 om kapitalnedsættelse.

2.1.1. Det fortsættende selskab

Det fremgår udtrykkeligt af selskabslovens § 250, stk. 5, at de almindelige regler om stiftelse og kapitalforhøjelser i selskabslovens kapitel 3 og kapitel 10 ikke finder anvendelse, hvis et selskab opstår som led i en fusion, eller hvis der sker en kapitalforhøjelse i et bestående selskab som led i en fusion.

Det vil sige at en kapitalforhøjelse kan foretages som led i en fusion, uden at de almindelige krav til kapitalforhøjelser i lovens kapitel 10 overholdes.

Dette gælder dog kun, hvis selskabet opstår som led i fusionen, eller hvis kapitalforhøjelse sker som led i vederlæggelsen af kapitalejerne i det/de ophørende selskab(er). 

Hvis der eksempelvis på den samme generalforsamling, hvor der træffes beslutning om gennemførelse af fusionen, tillige besluttes en fondsforhøjelse, hvorved de eksisterende kapitalejere tildeles yderligere kapitalandele, skal denne kapitalforhøjelse naturligvis opfylde de almindelige regler om kapitalforhøjelser, der sker som fondsforhøjelser.

En særlig problemstilling opstår, hvis der i tidsrummet mellem udarbejdelsen af en fusionsplan og inden beslutningen om at gennemføre fusionen sker en kapitalforhøjelse i et af de deltagende selskaber. Fastsættelsen af vederlaget i fusionsplanen vil således bygge på den kapital, der var i de deltagende selskaber på tidspunktet for fusionsplanens udarbejdelse. En efterfølgende kapitalforhøjelse vil således kunne betyde, at vederlaget ikke længere er rimeligt og sagligt begrundet, medmindre der er taget højde for den efterfølgende kapitalforhøjelse ved udarbejdelsen af planen.

Det bør derfor fremgå udtrykkeligt af fusionsplanen, at der i forbindelse med fastsættelsen af vederlaget er taget højde for den kapitalforhøjelse, der skal ske efter planens underskrivelse men forud for den endelige beslutning om fusion. Hvis dette ikke er tilfældet, kan der være tale om en udvanding af vederlaget til kapitalejerne i det eller de ophørende selskaber. Hvis det ikke fremgår udtrykkeligt af planen, at der er taget højde for en sådan efterfølgende kapitalforhøjelse i det fortsættende selskab, er det som følge heraf Erhvervsstyrelsens praksis at anmode anmelderen om at bekræfte, at der er taget højde for kapitalforhøjelsen i vederlagsfastsættelsen.

2.1.2. Det ophørende selskab

Da det ophørende selskab i en fusion altid opløses som led i fusionen, giver det ikke mening at tale om, at der sker en kapitalforhøjelse i et sådant selskab som led i fusionen.

Imidlertid kan der være behov for en kapitalforhøjelse inden en fusion. En sådan forhøjelse skal følge de almindelige regler i kapitel 10.

2.2.1. Det fortsættende selskab

Hvis der undtagelsesvis som led i en fusion, sker en kapitalnedsættelse i det fortsættende selskab, vil det være de almindelige regler om kapitalnedsættelser, der skal iagttages, jf. selskabslovens kapitel 11.

Baggrunden her for er, at fusionsregelsættet er udformet ud fra den forudsætning, at det ophørende selskab ophører som led i fusionen som følge af, at dets aktiver og forpligtelser overføres til det fortsættende selskab mod vederlag til kapitalejerne i det ophørende selskab, og at det fortsættende selskab enten opstår som led i fusionen, at der sker en kapitalforhøjelse i det fortsættende selskab, eller alternativt at der ikke sker ændringer i det fortsættende selskab, hvis der ikke skal ydes kapitalejerne i det ophørende selskab et vederlag, eksempelvis fordi kapitalejer(ne) er den/de samme som i det fortsættende selskab. Det er således ikke en ”følge” af fusionen, hvis der sker en kapitalnedsættelse i det fortsættende selskab.

2.2.2. Det ophørende selskab

Da det/de ophørende selskab(er) som nævnt tidligere altid opløses som konsekvens af fusionen, kan der ikke som led i fusionen ske kapitalnedsættelser i disse.

3.1.1. De(t) modtagende selskab(er)

Det fremgår udtrykkeligt af selskabslovens § 268, stk. 5, at de almindelige regler om stiftelse og kapitalforhøjelser i selskabslovens kapitel 3 og kapitel 10, ikke finder anvendelse, hvis et selskab opstår som led i en spaltning, eller hvis der sker en kapitalforhøjelse i et bestående selskab som led heri.

Hvis de almindelige regler ikke skal finde anvendelse, kræver det dog, ligesom ved fusion, at det nye selskab skal opstå som led i selve spaltningen, eller at kapitalforhøjelse sker som led i vederlæggelsen af kapitalejerne i det indskydende selskab.

3.1.2. Det indskydende selskab

Hvis der er tale om en fuldstændig spaltning, hvorved det afgivende selskab ophører som led i spaltningen, giver det ikke mening at tale om, at der sker en kapitalforhøjelse som led i spaltningen.

Hvis der derimod er tale om en grenspaltning, hvor det afgivende selskab også eksisterer efter spaltningen, kan der - i hvert fald teoretisk - ske en kapitalforhøjelse i det indskydende selskab som led i spaltningen.

Hvis der undtagelsesvis som led i en spaltning, sker en kapitalforhøjelse i det indskydende selskab, er det de almindelige regler om kapitalforhøjelser i selskabslovens kapitel 10, der finder anvendelse, da denne situation ikke er omfattet af selskabslovens § 268, stk. 5. Dette skal ses i sammenhæng med, at spaltningsreglerne bygger på en forudsætning om, at det indskydende selskab som led i spaltningen indskyder (en del af) sine aktiver og forpligtelser i et eller flere modtagende selskaber, der kan eksistere før en spaltning, eller som kan opstå som led i spaltningen, mod vederlag til kapitalejerne i det indskydende selskab. Da det indskydende selskab således er det afgivende selskab i transaktionen, vil en kapitalforhøjelse, der er ”udvidelse” af selskabet, skulle behandles efter de almindelige regler herom. Det er således ikke en ”følge” af spaltningen, hvis der sker en kapitalforhøjelse i det indskydende selskab. 

3.2.1. De(t) modtagende selskab(er)

Hvis der undtagelsesvis som led i en spaltning, sker en kapitalnedsættelse i et af de modtagende selskaber, er det de almindelige regler om kapitalnedsættelser i selskabslovens kapitel 11, der finder anvendelse, da denne situation ikke er omfattet af selskabslovens § 268, stk. 5.

Som nævnt tidligere er spaltninger defineret ved, at det indskydende selskab som led i spaltningen indskyder (en del af sine) aktiver og forpligtelser i et eller flere modtagende selskaber, der kan eksistere før spaltningen, eller som opstår som led i spaltningen. Dette sker mod vederlag til kapitalejer(ne) i det indskydende selskab enten i form af kapitalandele eller kontanter eller en blanding heraf. Spaltningsreglerne bygger således på, at de(t) modtagende
selskab(er) enten opstår som led i spaltningen (nye selskaber, hvor kapitalen tilvejebringes ved spaltningen), eller at der sker en kapitalforhøjelse i de(t) modtagende selskab(er).

Hvis der ikke sker ændringer i de(t) modtagende eksisterende selskab(er)s kapital, skyldes det, at vederlaget ydes kontant, eller at der ikke ydes vederlag, eksempelvis fordi kapitalejer(ne) i de(t) modtagende selskab(er) og indskydende selskab er den/de samme. Det er således ikke en ”følge” af eller som led i spaltningen, hvis der sker en kapitalnedsættelse i de(t) modtagende selskab(er).

3.2.2. De(t) indskydende selskab(er)

Hvis der er tale om en fuldstændig spaltning, hvorved det indskydende selskab ophører som led i spaltningen, giver det ikke mening at tale om, at der sker en kapitalnedsættelse som led i spaltningen.

Hvis der derimod er tale om en grenspaltning, hvor det afgivende selskab også eksisterer efter spaltningen, kan der ske en kapitalnedsættelse som led i spaltningen.

Det fremgår udtrykkeligt af selskabslovens § 268, stk. 5, at de almindelige regler om kapitalafgang og opløsning i lovens kapitel 11 og 14 ikke finder anvendelse, hvis der som led i en spaltning sker en kapitalnedsættelse i det indskydende kapitalselskab eller en opløsning af dette kapitalselskab.

Hvis de almindelige regler om kapitalnedsættelse ikke skal finde anvendelse, kræver det dog, at kapitalnedsættelsen er en ”følge” af spaltningen.