Vejledning om Erhvervsstyrelsens udkast til vedtægt for en erhvervsdrivende fond - med kommentarer

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Ordet "fond" skal altid indgå i navnet og i eventuelle binavne, jf. erhvervsfondslovens § 5, stk. 1 og 5.

Erhvervsdrivende fonde må benytte betegnelsen ”Erhvervsdrivende fond” og ”Erhvervsfond” eller forkortelsen ”ERF”, som er beskyttede titler. Det er således en mulighed, men det er ikke et krav.

Der er ikke krav om, at hjemstedet skal angives i vedtægten, men det er dog et krav, at det registreres. Hjemstedet vil ofte være relevant for fonde, da deres formål kan være begrænset til et geografisk område, ofte fondens hjemsted.

Fondens hjemsted er den kommune, hvor fonden faktisk ledes og drives, og hvor der kan opnås kontakt til fondens ledelse. Adressen er ikke en del af fondens hjemsted, men fondens adresse skal være beliggende i den kommune, som er anført som hjemsted.

For erhvervsdrivende fonde er der krav om, at stifter(ne) altid skal fremgå af vedtægten, jf. erhvervsfondslovens § 27, stk. 1, nr. 2. Begrundelsen er, at stifter(ne) har en særstilling i relation til fonden, da ingen del af fondens midler på noget tidspunkt kan gå tilbage til stifter(ne), ligesom stifter(ne) ikke må modtage uddelinger fra fonden. Dette gælder også nærtstående til stifter(ne), jf. erhvervsfondslovens § 87, stk. 1.

I henhold til erhvervsfondslovens § 1, stk. 3, sidestilles væsentlige gavegivere, bidragsydere eller lignende med stifter(ne) for at undgå omgåelse af stifterbegrebet. Væsentlige gavegivere, bidragsydere eller lignende har således den samme særstilling i relation til fonde som stifter(ne), og skal blandt andet derfor også fremgå af vedtægten.

Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om oplysning om værneting i vedtægten.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Udkastet til vedtægt for en erhvervsdrivende fond indeholder tre forskellige typer af erhvervsmæssige formål. Noget sådant vil almindeligvis ikke være tilfældet i praksis.

Det er som udgangspunkt den erhvervsdrivende fonds erhvervsmæssige/aktivitetsmæssige formål, som skal fremgå af formålet i vedtægten.

Fondens formål er en meget vigtig del af vedtægten, som i mange år fremover vil have betydning for fonden. I forbindelse med stiftelsen er det derfor væsentligt at sikre, at formålet kan efterleves i mange år uden ændringer og også på sigt kan rumme fondens fremtidige aktiviteter, når virksomheden er inde i en udvikling, der følger af eller tilpasses udviklingen i samfundet.

Fastlæggelse af en fonds formål beror på en konkret fortolkning af fondens vedtægt og stifters intentioner med fondens stiftelse. Det er derfor vigtigt at være opmærksom på sammenhængen mellem fondens formål, jf. erhvervsfondslovens § 27, stk. 1, nr. 3 (formål) og fondens anvendelse af overskud og reserver, jf. erhvervsfondslovens § 27, stk. 1, nr. 10 (uddelingsformål).

Ved bestyrelsens ønske om ændring af formålet ser Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed på eventuelle ændringer i de erhvervsmæssige vilkår, strukturen i branchen samt på stifters vilje/intentioner med fonden. Dette betyder dog ikke, at stifter efterfølgende kan kræve en ændring af vedtægten, herunder formålet, ligesom stifters samtykke ikke nødvendigvis er påkrævet.

Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om, at matr. nr. eller adresse på fondens ejendom(me) skal fremgå af vedtægten, herunder fondens formål. Hvis stifter overdrager en specifik ejendom til fonden, vil det dog være en god ide, at angive den konkrete ejendom i vedtægten, særligt hvis ejendommen skal forblive i fonden for eftertiden.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Grundkapitalen skal mindst være 300.000 kr., jf. erhvervsfondslovens § 31, og skal anføres som et konkret beløb i danske kroner. Det skal fremgå, hvordan grundkapitalen er indbetalt, hvilket kan være i kontanter, i form af enkelte aktiver (værdier), en bestående virksomhed (værdier) eller en blanding heraf.

Det er vigtigt, at fondens kapitalgrundlag er tilstrækkeligt og forsvarligt i forhold til den aktivitet, som fonden skal udøve. Dette er især vigtigt, da fonde ikke har ejere, der kan forventes at investere yderligere midler i fonden, hvis dette måtte blive aktuelt.

Fondens stifter og bestyrelse har derfor et særligt ansvar for at være opmærksom på dette forhold. Bestyrelsen har en almindelig forpligtelse til løbende at overveje, hvorvidt en erhvervsdrivende fond har det fornødne kapitalgrundlag. I modsat fald vil bestyrelsesmedlemmerne kunne gøres erstatningsansvarlige for eventuelle tab efter de almindelige erstatningsregler i dansk ret.

Erhvervsstyrelsens kommenterer:

Fondens stifter har en særstilling i relation til fonden, da definitionen på en erhvervsdrivende fond, jf. erhvervsfondslovens § 1, stk. 2, indebærer, at fondens midler aldrig kan gå tilbage til stifter(ne). Som følge heraf skal eventuelle særlige rettigheder eller fordele som er tillagt stifter(ne) fremgå af vedtægten.

Da væsentlige gavegivere, bidragsydere eller lignende sidestilles med stifter, skal særlige rettigheder eller fordele tillagt disse også fremgå af vedtægten, ligesom fondens midler aldrig kan gå tilbage til disse. Tilsvarende gælder stifterens samlevende ægtefælle og hjemmeboende mindreårige børn, jf. erhvervsfondslovens § 87, stk. 1.

Der kan i mindre omfang gives rentenydelsesret til personer, som nærmere angives i vedtægten.

Hvis stifter ønsker at tilgodese bestemte personer, eventuelt sin familie, skal det fremgå af vedtægten, når fonden stiftes.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Eksemplet indeholder en række bestemmelser, som ikke er påkrævede i henhold til erhvervsfondsloven, da der er en udpræget grad af aftalefrihed til at organisere en erhvervsdrivende fond. Der er dog også en række krav, som skal opfyldes.

I henhold til erhvervsfondslovens § 37, stk. 1, skal en bestyrelse bestå af mindst 3 medlemmer. Hertil kommer eventuelt medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, jf. erhvervsfondslovens § 64.

En fond skal i henhold til definitionen i erhvervsfondslovens § 1, stk. 2, have en i forhold til stifter selvstændig ledelse. Tilsvarende gælder eventuelle væsentlige gavegivere, bidragsydere eller lignende, jf. § 1, stk. 3.

Der kan være stifterrepræsentation i fondens bestyrelse. Det er dog et krav i henhold til erhvervsfondsloven, at mindst 1/3 del af bestyrelsens medlemmer er uafhængige af stifter. Følgende fordeling mellem det samlede antal bestyrelsesmedlemmer og uafhængige medlemmer er gældende:

• Mindst 1 uafhængigt medlem når bestyrelsen består af 3-4 medlemmer

• Mindst 2 uafhængige medlemmer når bestyrelsen består af 5-8 medlemmer

• Mindst 3 uafhængige medlemmer når bestyrelsen består af 9-11 medlemmer

• Mindst 4 uafhængige medlemmer når bestyrelsen består af 12-14 medlemmer

• Og så videre…

På denne måde tilgodeses kravet om en reelt uafhængig andel af bestyrelsen i forhold til stifter.

Stifteren, dennes ægtefælle eller faste samlever, eller personer, der er knyttet til de nævnte personer ved slægts- eller svogerskab i ret op- eller nedstigende linje eller sidelinjen så nært som søskende, kan ikke uden Erhvervsstyrelsens samtykke udgøre bestyrelsens flertal, jf. erhvervsfondslovens § 40, stk. 1. Det skal bemærkes, at Erhvervsstyrelsen i henhold til administrativ praksis sjældent giver samtykke hertil.

Stiftes en erhvervsdrivende fond af en virksomhed, kan en person, der direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af ejerandelene eller stemmeandelene i virksomheden, ikke uden Erhvervsstyrelsens samtykke udgøre bestyrelsens flertal sammen med de personer, der er knyttet så nært til den pågældende som angivet ovenfor, ligesom de sidstnævnte personer heller ikke uden Erhvervsstyrelsens samtykke kan udgøre bestyrelsens flertal. På samme måde kan flertallet af stiftervirksomhedens ledelse ikke uden Erhvervsstyrelsens samtykke udgøre bestyrelsens flertal sammen med personer, der har den ovenfor angivne tilknytning til de pågældende ledelsesmedlemmer.

I sådanne situationer indeholder erhvervsfondsloven mulighed for, at disse fysiske personer kan udgøre flertallet af medlemmer i bestyrelsen, hvis Erhvervsstyrelsen giver samtykke. Også her gælder, at Erhvervsstyrelsen sjældent giver samtykke til noget sådan.

Det vil ikke være i overensstemmelse med en fonds absolutte selvbestemmelsesret, hvis den øverste myndighed – som er bestyrelsen – skal kunne modtage bindende direktiver fra personer uden for bestyrelsen med hensyn til varetagelsen af deres hverv. Tilkendegivelser fra personer eller andre uden for bestyrelsen er som følge heraf alene kun vejledende for bestyrelsen. Der kan dog undtagelsesvis være krav om, at visse enkeltstående konkrete vedtægtsforhold tillægger en eller flere bestemte personer en vetoret. Bestyrelsen skal alene varetage formål og interesser for den enkelte fond, jf. erhvervsfondslovens § 38, stk. 1, 1. pkt.

Efter Erhvervsstyrelsens opfattelse kan et mindretal af fondens bestyrelsesmedlemmer under særlige omstændigheder udpeges af et repræsentantskab. Kravet om bestyrelsens uafhængighed betyder imidlertid, at repræsentantskabet ikke kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne af bestyrelsen, heriblandt ikke formanden for bestyrelsen, hvis dennes stemme er afgørende ved stemmelighed.

Udkastet til vedtægt indeholder ikke bestemmelser om medarbejdervalgte medlemmer af bestyrelsen. Det skal dog bemærkes, at hvis vedtægten indeholder en bestemmelse om, at medarbejderne i virksomheden skal udpege et eller flere medlemmer til bestyrelsen, vil en sådan bestemmelse ikke erstatte  bestemmelserne i erhvervsfondsloven om medarbejdervalgte medlemmer af bestyrelsen, medmindre det klart fremgår, at dette er tilfældet.

Vedtægten kan indeholde bestemmelser om, at der udpeges suppleanter, som indtræder i bestyrelsen i tilfælde af varigt forfald for det pågældende bestyrelsesmedlem. Dette er dog ikke et krav i henhold til erhvervsfondsloven. Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om, at der af vedtægten skal fremgå kvalifikationskrav (f.eks. branchekendskab eller uddannelseskrav) for bestyrelsesmedlemmer. Det er dog Erhvervsstyrelsens anbefaling at have bestemmelser herom. Det er især relevant, hvis medlemmer af bestyrelsen udpeges ved selvsupplering, hvilket vil sige at de resterende medlemmer af bestyrelsen i fællesskab udpeger et eller flere nye medlemmer.

Systemet for genudpegning – eller nyudpegning – af medlemmer til bestyrelsen fungerer i praksis som et af følgende alternativer (eller en kombination):

1. Organisationer, foreninger m.v. uden for bestyrelsen træffer beslutning om ny-/genudpegning af et eller flere bestyrelsesmedlemmer.

2. Resterende medlemmer af bestyrelsen, der ikke er på valg, eller de medlemmer, som fortsat er i bestyrelsen efter et medlems udtræden, træffer beslutning om ny-/genudpegning af et eller flere bestyrelsesmedlemmer.

Det tidligere ofte forekommende ”gamle system”, hvor det fratrædende medlem selv træffer beslutning om deres egen genudpegning eller udpegning af en anden person bør efter Erhvervsstyrelsens opfattelse undgås, da et sådan system ikke sikrer løbende fornyelse og generationsskifte i bestyrelsen.

Erhvervsstyrelsen anbefaler derfor, at det i stedet tilkendegives i vedtægten, hvilke interesser eller fagkundskaber (kvalifikationskrav), der henset til fondens formål og aktiviteter bør være repræsenteret i bestyrelsen, hvorefter den konkrete personudpegning træffes af den øvrige bestyrelse eller af de nævnte organisationer eller foreninger m.v. under hensyntagen hertil.

Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om udpegningsperiode, bestemmelser om genudpegning eller om aldersgrænse, men Erhvervsstyrelsen lægger stor vægt på dette, og foreslår som udgangspunkt, at det indarbejdes i vedtægten. Sådanne krav vil sikre en løbende udskiftning af medlemmerne af bestyrelsen, og herved opstår der ikke problemer ved et ”generationsskifte”.

For at undgå tvivl er det hensigtsmæssigt, hvis udpegningsperioden fremgår af vedtægten. Udpegningsperioden bør tilrettelægges således, at evt. nye medlemmer til bestyrelsen som udgangspunkt ikke skal være ansvarlige for aflæggelse af årsrapport for en længere periode, hvor de ikke var medlem af bestyrelsen. Det vil være tilfældet, hvis nye medlemmer altid tiltrådte den 1. januar, og fondens regnskabsår er kalenderåret. Nye medlemmer bør derfor indtræde ved årsregnskabsmødets afslutning.

Erhvervsstyrelsen skal dog bemærke, at selv om der er bestemmelser om tiltrædelse umiddelbart efter årsregnskabsmødet, kan det ikke undgås, at der er en kortere periode i det løbende regnskabsår, hvor de nye medlemmer af bestyrelsen bliver ansvarlige for aflæggelse af fondens årsrapport for det løbende regnskabsår.

Udpegningsperiode og antal genudpegninger bør overvejes nøje. Afhængig af fondens størrelse, aktivitet og formål kan en udpegningsperiode på to år være for kort tid til, at et nyt medlem af bestyrelsen kan komme ind i fondens forhold og kan derfor være uhensigtsmæssig. Ved en udpegningsperiode på f.eks. fire år og mulighed for genudpegning – f.eks. to gange – bliver den samlede periode i bestyrelsen på i alt 12 år.

Det er Erhvervsstyrelsens opfattelse, at en et-årig udpegningsperiode i en erhvervsdrivende fond er for kort, da det vil være svært at skabe den nødvendige kontinuitet i bestyrelsens arbejde, og da det vil være nærliggende at eksterne udpegningsberettigede i strid med definitionen i erhvervsfondslovens § 1, stk. 2, vil få en reel indflydelse på bestyrelsens sammensætning svarende til en ejerforsamling.

Antal genudpegninger og år i bestyrelsen kan have betydning for uafhængighed i henhold til Anbefalingerne for god Fondsledelse, da medlemmer som har siddet i bestyrelsen mere end 12 år, ikke kan anses for uafhængige.

Det er udelukkende Erhvervsstyrelsen, der kan afsætte et medlem af bestyrelsen. Et bestyrelsesmedlem kan afsættes af Erhvervsstyrelsen, hvis den pågældende f.eks. gør sig skyldig i en handling, som gør den pågældende uværdig til fortsat at være medlem af bestyrelsen, eller hvis et medlem har vist sig uegnet til at beklæde hvervet som bestyrelsesmedlem.

På baggrund af ovennævnte er vedtægtsbestemmelser om, at et medlem skal fratræde, hvis de øvrige medlemmer træffer beslutning herom, uvirksomme. Hvis Erhvervsstyrelsen opdager sådanne bestemmelser vil bestyrelsen blive opfordret til at få dem slettet fra vedtægten.

Ved selvsupplering vil de øvrige medlemmer kunne undlade at genudpege den pågældende ved periodens udløb. En organisation eller forening m.v., der har udpeget et medlem til bestyrelsen, kan ikke efterfølgende kræve, at dette medlem udtræder af bestyrelsen, hvis udpegningsperioden ikke er udløbet.

Erhvervsfondslovens § 50 stiller krav om udarbejdelse af en forretningsorden, som nærmere skal fastsætte rammerne for udførelsen af bestyrelsens opgaver. Forretningsordenen kan f.eks. indeholde retningslinjer for, hvilke bestyrelsesanliggender der kan behandles skriftligt uden afholdelse af et egentligt bestyrelsesmøde, jf. erhvervsfondslovens § 56. Tilsvarende for så vidt angår elektroniske bestyrelsesmøder samt anvendelse af elektronisk dokumentudveksling.

Formanden for bestyrelsen skal som udgangspunkt vælges af og blandt samtlige medlemmer af bestyrelsen uanset, hvordan disse er udpeget. Vedtægten kan ikke indeholde andre bestemmelser om valg af formand, da det er af væsentlig betydning, at formanden for bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond ikke vælges af udenforstående.

En direktør i en erhvervsdrivende fond må ikke være formand eller næstformand for bestyrelsen, jf. erhvervsfondslovens § 37, stk. 3, 2. pkt. Dette er også gældende for en direktør i en dattervirksomhed eller i en til fonden tilknyttet virksomhed, medmindre Erhvervsstyrelsen undtagelsesvis har givet samtykke hertil, jf. erhvervsfondslovens § 37, stk. 5. I henhold til Erhvervsstyrelsens administrative praksis vil et sådant samtykke sjældent kunne opnås.

Det følger udtrykkeligt af erhvervsfondslovens § 52, stk. 2, at formanden indkalder bestyrelsen til møder. Møder skal afholdes efter behov, men et enkelt medlem af bestyrelsen, direktøren, eller revisor skal altid kunne forlange, at bestyrelsen indkaldes. Derudover kan Erhvervsstyrelsen som registrerings- eller fondsmyndighed indkalde til bestyrelsesmøde.

Erhvervsfondslovens § 53, stk. 1, fastslår, at bestyrelsen er beslutningsdygtig, når over halvdelen af medlemmerne af bestyrelsen er til stede, hvis der ikke efter vedtægten stilles større krav.

Medmindre vedtægten bestemmer andet, træffer bestyrelsen beslutninger ved simpelt stemmeflertal. Vedtægten kan dog fastsætte en anden majoritet ved ændring af vedtægten eller ændring af visse nærmere afgrænsede dele af vedtægten, f.eks. formålet.

Erhvervsstyrelsen anbefaler, at der ikke kræves enstemmighed blandt samtlige medlemmer af bestyrelsen. En sådan bestemmelse giver det enkelte medlem af bestyrelsen en vetoret, hvilket kan medføre, at fonden ved uoverensstemmelser i bestyrelsen kan blive handlingslammet.

Ved stemmelighed bortfalder et forslag, men det kan i vedtægten fastsættes, at formandens – eller næstformandens – stemme i det tilfælde er udslagsgivende, jf. erhvervsfondslovens § 53, stk. 3, 2. pkt. Erhvervsdrivende fonde kan afholde skriftlige bestyrelsesmøder, jf. erhvervsfondslovens § 56, stk. 1. Det forudsætter dog, at bestyrelsen træffer beslutning om, hvilke forhold der kan behandles skriftligt.

Tilsvarende er det i henhold til erhvervsfondslovens § 56, stk. 2, muligt at afholde elektroniske bestyrelsesmøder. Et medlem af bestyrelsen eller en eventuel direktør kan dog altid forlange, at der bliver afholdt et ”fysisk” møde, så der finder en mundtlig drøftelse sted.

Bestemmelser om, hvornår der kan afholdes skriftlige og/eller elektroniske bestyrelsesmøder, bør være en del af bestyrelsens forretningsorden.

Efter erhvervsfondslovens § 53, stk. 4, skal bestyrelsen føre en protokol over forhandlingerne på bestyrelsens møder. De medlemmer, der var til stede på mødet, skal underskrive referatet, men har samtidig krav på at få deres mening indført i protokollen, hvis de ikke er enige i beslutningen.

I tilfælde af en sag om erstatningsansvar kan det have betydning, hvis et eller flere af de tilstedeværende medlemmer af bestyrelsen ikke har været enige i den trufne beslutning og har fået anført dette i referatet.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om, at der skal være ansat en direktør. Bestyrelsen kan dog ansætte en eller flere direktører, hvis de finder behov for det. I sådanne tilfælde omtales direktørerne som direktionen, og bestyrelsen og direktionen omtales i fællesskab som ledelsen.

Flertallet af bestyrelsesmedlemmerne må ikke være ansat som direktører i fonden, og en direktør kan som nævnt ovenfor ikke være formand eller næstformand for bestyrelsen.

Erhvervsfondslovens §§ 38 og 42 indeholder overordnede bestemmelser om fordelingen af opgaver mellem bestyrelsen og direktøren.

Hvis bestyrelsen ansætter en direktør, skal bestyrelsen føre et effektivt tilsyn med vedkommende.

Hvis bestyrelsen ansætter en direktør, skal den pågældende registreres i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. erhvervsfondslovens § 13, stk. 1. Direktøren skal underskrive fondens årsrapport, jf. årsregnskabslovens § 9.

En administrator eller daglig leder skal ikke omtales i vedtægten, medmindre der er tale om en direktør, og da skal vedkommende omtales og opfattes som sådan.

Det fremgår af erhvervsfondslovens § 43, at ledelsen har ansvaret for fondens daglige drift, uanset om der måtte være ansat eller indgået en aftale med en administrator. Ledelsen skal derfor sikre regelmæssig opfølgning på administrators arbejde.

Erhvervsfondslovens § 42, stk. 4, fastslår, at en direktør har ret til at deltage i bestyrelsens møder, men uden stemmeret.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Erhvervsfondslovens § 59 indeholder krav om afholdelse af et årsregnskabsmøde, hvor bestyrelsen skal godkende fondens årsrapport. Der er i fondsretlig forstand tale om et almindeligt bestyrelsesmøde, som skal følge reglerne herfor. Dette medfører bl.a., at indkaldelsen til årsregnskabsmødet sker på den samme måde som til de øvrige bestyrelsesmøder.

Der er ikke fastsat en direkte frist for afholdelse af dette møde, men årsregnskabslovens § 138 indeholder en indirekte frist for mødet. Det fremgår således heraf, at årsrapporten for en erhvervsdrivende fond skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen senest 6 måneder efter regnskabsårets afslutning. Årsregnskabsmødet, hvor årsrapporten godkendes, må derfor afholdes i så god tid, at indsendelsesfristen i årsregnskabsloven kan overholdes.

Selv om årsregnskabsmødet har en for de sædvanlige bestyrelsesmøder anderledes dagsorden, idet fondens årsrapport bl.a. skal behandles på mødet, behøver der ikke at blive udpeget en dirigent. Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om valg af dirigent.

Der kan per definition ikke afholdes generalforsamling i en fond, da der ikke er nogen ejere.

Det er alene medlemmerne af bestyrelsen, der har stemmeret på årsregnskabsmødet. Eventuelle nye medlemmer af bestyrelsen bør dog have mulighed for at overvære mødet. Bestemmelser herom kan fremgå af bestyrelsens forretningsorden.

Fondens revisor skal deltage på årsregnskabsmødet, med mindre bestyrelsens medlemmer er enige om, og revisor samtykker heri, at revisor ikke skal deltage på det pågældende møde.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Anbringelsen af fondens aktiver er reguleret af fondens vedtægt, og bestemmelsen bør derfor understøtte fondens erhvervsmæssige formål.

Justitsministeriets anbringelsesbekendtgørelse gælder som udgangspunkt ikke for erhvervsdrivende fonde.

Af hensyn til åbenhed i eventuelt tilknyttede virksomheder foreslås det, at fondens eventuelle beholdninger af aktier eller anparter noteres på navn, men erhvervsfondsloven indeholder ikke krav herom. 

Hvis fonden i henhold til formålet skal eje fast ejendom, så indeholder erhvervsfondsloven ikke krav om, at vedtægten skal nævne matr. nr. eller adresse. Det skal dog være muligt at identificere ejendommen. Tilsvarende gælder andre aktiver, som stifter(ne) har bestemt, at fonden skal eje.

Udgangspunktet er, at en erhvervsdrivende fond ikke kan sælge hele aktiekapitalen eller en bestemmende post aktier i et selskab, som fonden modtog ved stiftelsen, medmindre det fremgår af vedtægten. Det er ligeledes udgangspunktet, at fonden heller ikke kan sælge en mindre post aktier i det samme selskab, hvis det fremgår af vedtægten, at fonden skal eje alle aktierne i selskabet.

Efter erhvervsfondslovens § 61 kan Erhvervsstyrelsen dog give samtykke til, at bestyrelsen foretager ekstraordinære dispositioner, der kan medføre risiko for, at fondens vedtægt herefter ikke kan overholdes. Også i denne forbindelse er formålet en meget væsentlig del af vedtægten.

Tilsvarende er der endvidere krav om Erhvervsstyrelsens samtykke ved en ekstraordinær disposition, der kan bringe fondens eksistens i fare, f.eks. fordi den er af stor økonomisk betydning for fonden.

Hvis fondens besiddelse af ejerandele i en virksomhed er nævnt direkte i fondens formål, skal anmodning om Erhvervsstyrelsens samtykke behandles efter erhvervsfondslovens § 89, stk. 2, som omhandler ændring af formålet. Civilstyrelsen skal som følge heraf også give samtykke til afhændelsen. Samtykke fra Erhvervsstyrelsen og Civilstyrelsen skal naturligvis foreligge inden bestyrelsen indgår endelig aftale om salg.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Almindeligvis omtales anvendelsen af overskud i fonde som uddelinger eller legater. Det er formuleringen af vedtægtens bestemmelse om anvendelsen af overskud, der fastlægger, hvad eller hvem bestyrelsen kan uddele midler til eller give andre fordele.

Ved stiftelsen af fonden er det derfor vigtigt at formulere et eller flere præcise fremadrettede uddelingsformål som vejledning for fremtidige medlemmer af bestyrelsen. En bred formulering af uddelingsbestemmelsen vil ofte være tidssvarende i længere tid, og fonden vil derfor have større mulighed for at kunne foretage uddelinger i henhold til vedtægtens bestemmelser herom.

Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om, at enkelte modtagere skal nævnes. Det kan dog være relevant, hvis stifter(ne) ønsker, at visse organisationer m.v. særligt skal tilgodeses.

Bestemmelserne kan omtale afgrænsning af geografiske områder, hvortil stifteren eventuelt har haft særlig tilknytning, brancher, som stifteren har tilknytning til eller andet, som har interesseret stifteren. Erhvervsfondsloven indeholder dog ikke krav om en sådan afgrænsning.

Uddelinger uden for vedtægtens bestemmelser om anvendelse af overskud kan ikke lovligt foretages, og det vil derfor være ansvarspådragende for medlemmerne af bestyrelsen.

Det skal i den forbindelse nævnes, at fastlæggelse af en fonds formål beror på en konkret fortolkning af fondens vedtægt og stifters intentioner med fonden. Det er derfor vigtigt at være opmærksom på sammenhængen mellem fondens formål, jf. erhvervsfondslovens § 27, stk. 1, nr. 3 (formål) og fondens anvendelse af overskud og reserver, jf. erhvervsfondslovens  § 27, stk. 1, nr. 10 (uddelingsformål).

Fondens midler må på intet tidspunkt gå tilbage til fondens stifter(e), ligesom fondens stifter(e) ikke må modtage uddelinger fra fonden. Fondens midler kan heller ikke gå tilbage til stifterens samlevende ægtefælle eller hjemmeboende mindreårige børn, jf. erhvervsfondslovens § 87, og UFR.2006.866H.

I henhold til erhvervsfondslovens § 87 kan et medlem af bestyrelsen heller ikke modtage uddelinger fra fonden. Dette gælder også, selvom den pågældende i øvrigt opfylder kriterierne for at modtage uddelinger fra fonden i henhold til vedtægtens bestemmelser om anvendelse af overskud.

Det vil ikke være i overensstemmelse med en bestyrelses absolutte selvbestemmelsesret, hvis den som øverste myndighed skal kunne modtage bindende direktiver udefra, herunder om hvem der skal modtage uddelinger. Bestyrelsen er som følge heraf frit stillet også med hensyn til uddelinger, hvilket gælder såvel beløb som modtager.

Stifters indflydelse på fondens uddelinger kan kun ske i den første vedtægt for fonden, som stifter opretter ved fondens stiftelse. Som følge heraf kan fondens stifter ikke efterfølgende pålægge bestyrelsen at foretage uddelinger til kun en del af uddelingsformålet, med et bestemt beløb eller til en konkret modtager ud over det som fremgår direkte af vedtægten.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

I henhold til erhvervsfondslovens § 49 må vederlaget til bestyrelsens medlemmer ikke overstige, hvad der er sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang. Erhvervsstyrelsen kan efter § 49, stk. 2, nedsætte et vederlag, der findes for højt.

Revisionsvirksomheden EY lavede i 2019 en analyse af vederlag i erhvervsdrivende fonde for Erhvervsstyrelsen. Analysen kan findes på Erhvervsstyrelsens hjemmeside, www.erhvervsstyrelsen.dk/fonde.

Her findes også to undersøgelser om erhvervsdrivende fonde lavet af Revisionsvirksomheden Deloitte, som også berører vederlag til bestyrelsen.

Alle medlemmer af bestyrelsen skal have samme vederlag, hvis bestyrelsen modtager vederlag, jf. UFR.1990.271Ø. Dette gælder også eventuelt medarbejdervalgte medlemmer af bestyrelsen. Undtagelsen hertil er, hvis nogle bestyrelsesmedlemmer konkret har frasagt sig at modtage et vederlag.

Det antages dog i henhold til fondslovgivningen, at vederlag kan være funktionsbestemt, således at det er muligt, at formanden får et større vederlag, hvis arbejdets art og omfang tilsiger dette.

Vederlaget ydes for en arbejdsindsats og kan bestå af løn, bonus eller lignende ordninger samt eventuel pension. Vederlagsbegrebet vil også omfatte andre ydelser som f.eks. fri bil, bolig, telefon eller lignende, samt eventuel adgang til fondens faste ejendom m.v. Vederlag omfatter således såvel kontanter som andre fordele eller andre former for betalinger eller naturalier.

Der kan ikke tildeles pension til medlemmerne af bestyrelsen, da der er tale om udpegning til et konkret hverv, som udføres i en begrænset periode. Der er således ikke tale om et ansættelsesforhold, som vederlægges med løn, hvoraf der kan optjenes pension. Der er dog som udgangspunkt ikke noget til hinder for at indgå aftaler om pension til direktionen i en erhvervsdrivende fond, da der er tale om erhvervsvirksomhed på lige fod med f.eks. aktie- og anpartsselskaber. Det må dog forudsættes, at sådanne aftaler ikke overstiger, hvad der er sædvanligt i forhold til hvervets art og arbejdets omfang, herunder at de er branchekonforme, samt i overensstemmelse med fondens vedtægt og økonomiske forhold i øvrigt. Endvidere forudsættes, at pensionsforpligtelsen fremgår af årsrapporten til den aktuarmæssige værdi.

Når det skal vurderes, hvorvidt et bestyrelsesvederlag (dvs. det samlede vederlag) er sædvanligt, vil der være tale om en konkret samlet vurdering af alle sagens omstændigheder. I vurderingen kan der bl.a. lægges vægt på de nedenfor omtalte forhold, der dog ikke udgør en udtømmende beskrivelse af de hensyn, der kan tillægges vægt ved vurderingen af, om et vederlags størrelse er »sædvanligt« eller »for højt« efter hvervets art og omfang:

• Bestyrelsens tidsforbrug og aktiviteter.

• Fondens formål, aktiviteter og resultater.

• Fondens størrelse.

• Eventuel vederlæggelse for andre ledelseshverv i koncernen.

• Bestyrelseshonorarer i sammenlignelige virksomheder.

Ydelse af vederlag, herunder eventuel pension, skal udbetales og regnskabsføres af den juridiske person, hvor arbejdet konkret er udført. Udbetaling af vederlag i f.eks. et datterselskab for arbejde udført i fonden eller omvendt er efter Erhvervsstyrelsens praksis en omgåelse af bestemmelserne om vederlag og uddelinger, jf. erhvervsfondslovens §§ 49 og 87.

Hvis et eller flere medlemmer udfører arbejde ud over bestyrelsesarbejdet for fonden, f. eks. rådgivning, kan de pågældende udelukkende modtage et honorar herfor, der er sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, jf. erhvervsfondslovens 87, stk. 1.

Bestyrelsen bør være særlig opmærksom på, om et medlem af bestyrelsen således modtager et rimeligt honorar for de ydelser, der er udført for fonden, eller om fonden kunne have købt tilsvarende ydelser til en lavere pris hos en uafhængig part.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

I henhold til årsregnskabslovens § 15, stk. 1, skal det løbende regnskabsår altid omfatte en periode på 12 måneder. I medfør af § 15, stk. 2, kan en fonds første regnskabsperiode omfatte et kortere eller længere tidsrum end 12 måneder, men højst 18 måneder.

Hverken erhvervsfondsloven eller årsregnskabsloven indeholder regler om første regnskabsperiode i forhold til stiftelsen. I henhold til erhvervsfondslovens § 27, stk. 1, nr. 8, og bemærkningerne hertil skal fondens første regnskabsperiode som udgangspunkt begynde på datoen for den retsstiftende beslutning, hvilket vil sige fra vedtægtens underskrivelse (stiftelsestidspunktet).

Hvis en erhvervsdrivende fond ved stiftelsen imidlertid overtager en allerede bestående virksomhed eller en bestemmende ejerandel, kan stiftelsen gennemføres med regnskabsmæssig virkning fra første dag i indeværende regnskabsår i den virksomhed, der indskydes, eller som ejerandelen vedrører, jf. erhvervsfondslovens § 29, stk. 5. Den regnskabsmæssige virkning kan maksimalt begynde 18 måneder før, stiftelsen får retsvirkning, jf. reglerne i årsregnskabsloven.

Desuden kan erhvervsdrivende fonde stiftes med regnskabsmæssig virkning frem i tid, jf. erhvervsfondslovens 29. I den situation skal vedtægten indeholde oplysning om den (senere) dato, hvor retsvirkningerne indtræder. Dette svarer til de tilsvarende regler i selskabsloven, som gælder for kapitalselskaber.

Det er ikke muligt efterfølgende at ændre, hvornår en stiftelse skal have virkning fra, idet dette er en ændring af stiftelsesgrundlaget, jf. Erhvervsankenævnets kendelser af 17. januar 1994 og 5. november 1999.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Årsrapporten for en erhvervsdrivende fond skal udarbejdes efter årsregnskabslovens regler om regnskabsaflæggelse, som i udgangspunktet svarer til reglerne for kapitalselskaber.

Det er bestyrelsens ansvar, at fondens årsrapport udarbejdes i henhold til årsregnskabslovens regler. Hvis bestyrelsen har ansat en direktør, skal denne også underskrive årsrapporten, jf. årsregnskabslovens § 9.

Erhvervsfondsloven indeholder ikke krav om, at det skal fremgå af vedtægten, at årsrapporten skal aflægges i henhold de gældende bestemmelser i årsregnskabsloven,  herunder at årsrapporten skal give et retvisende billede. Det vurderes dog som hensigtsmæssigt, at det fremgår direkte af vedtægten.

Det vil ikke blive accepteret af Erhvervsstyrelsen, at vedtægten alene nævner, at årsrapporten skal overholde god regnskabsskik.

Årsrapporten skal sendes til Erhvervsstyrelsen hurtigst muligt efter bestyrelsens godkendelse, og den skal være modtaget i styrelsen senest 6 måneder efter regnskabsårets afslutning, jf. årsregnskabslovens § 138.

Hvis årsrapporten ikke modtages rettidigt – eller slet ikke – kan det resultere i, at styrelsen anmoder skifteretten om, at tvangsopløse fonden, jf. erhvervsfondslovens § 115, stk. 1, nr. 1, samt årsregnskabslovens § 150, stk. 3.

Erhvervsdrivende fonde skal i henhold til anmeldelsesbekendtgørelsen betale et årligt gebyr for ydelser i henhold til erhvervsfondsloven. 

Samtidig med aflæggelsen af årsrapporten skal fondens bestyrelse indsende en fortegnelse over modtagere af uddelinger fra fonden i det pågældende regnskabsår (legatarfortegnelse), jf. erhvervsfondslovens § 80. Desuden skal fondens bestyrelse redegøre for, hvorledes de forholder sig til anbefalingerne fra Komitéen for god Fondsledelse, jf. erhvervsfondslovens § 60.

Der er ikke krav om at ovennævnte forhold omtales i vedtægten, men der er ikke noget til hinder herfor, hvis stifter ønsker at pligten fremhæves yderligere.

En erhvervsdrivende fonds årsregnskab skal revideres af en eller flere godkendte (statsautoriserede eller registrerede) revisorer, som er udpeget af bestyrelsen eller i henhold til vedtægten, jf. erhvervsfondslovens § 69.

Som revisor for fonden kan vælges en revisionsvirksomhed eller en til revisionsvirksomheden tilknyttet revisor, hvilket skal fremgå af beslutningen om udpegning af revisor og anmeldelsen til Erhvervsstyrelsen.

Fondens revisor skal registreres i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. erhvervsfondslovens § 13, stk. 1. 

Lettelse af revisionspligten i henhold til årsregnskabslovens § 135 gælder ikke for de erhvervsdrivende fonde, jf. årsregnskabslovens § 135, stk. 2. Erhvervsdrivende fondes årsregnskaber skal derfor altid revideres af en godkendt revisor.

Revisor skal som udgangspunkt vælges for et år ad gangen af bestyrelsen på årsregnskabsmødet. Revisor kan også vælges i henhold til fondens vedtægt, som eksempelvis kan indeholde bestemmelse om en bestemt revisor eller en udpegningsret tillagt stifter, en organisation eller lignende.

En eventuel udpegningsret som er tillagt stifter eller andre, skal fremgå af vedtægten, og kan alene gælde i op til 7 år fra fondens stiftelse. På den måde kan stifter få indflydelse på fondens revisor i en periode, men bestyrelsen sikres derefter frie hænder til at tilrettelægge fondens organisation og virksomhed, som den finder mest hensigtsmæssig.

Revisor kan afsættes af den der har valgt revisor (som udgangspunkt bestyrelsen) eller af Erhvervsstyrelsen, jf. erhvervsfondslovens § 72, stk. 2, 1. pkt.

Hvis en erhvervsdrivende fond ikke har en revisor, kan Erhvervsstyrelsen udpege en revisor, jf. erhvervsfondslovens § 69, stk. 2. Erhvervsstyrelsen vil normalt give bestyrelsen mulighed for at vælge en ny revisor, inden der udpeges en.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Udgangspunktet i henhold til erhvervsfondslovens § 68, stk. 2, er, at fonden tegnes af den samlede bestyrelse, af et bestyrelsesmedlem eller af en direktør.

Udgangspunktet kan dog begrænses i vedtægten, således at tegningsretten kun kan udøves af flere personer i forening eller af en eller flere bestemte personer hver for sig eller i forening, jf. erhvervsfondslovens § 68, stk. 3.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at reglerne om tegning suppleres af de almindelige regler i dansk lovgivning om stillingsfuldmagt.

Bestemmelser om begrænsning af tegningsreglen bør overvejes nøje. Det skal sikres, at fonden forholdsvis nemt er i stand til at foretage løbende fornødne dispositioner. Et krav om, at fonden tegnes af den samlede bestyrelse kan være uhensigtsmæssigt – ikke mindst, hvis medlemmerne af bestyrelsen bor forskellige steder i Danmark eller udlandet. Det kan i praksis føre til, at fonden er handlingslammet.

Efter erhvervsfondslovens § 68, stk. 3, 2. pkt., kan en fonds tegningsregel imidlertid ikke indeholde begrænsninger med hensyn til visse dispositioner. Det er således ikke muligt at lave særlige tegningsregler i forhold til f.eks. salg eller pantsætning af fast ejendom eller fastsætte beløbsgrænser for de enkelte medlemmers tegningsret.

I henhold til bemærkningerne til erhvervsfondslovens § 68 skal bestemmelser om prokura ikke indgå i vedtægten, da de ikke anses for at have vedtægtsrelevans, men derimod for at være udtryk for stillingsfuldmagtsforhold.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

Erhvervsstyrelsen skal som fondsmyndighed i henhold til erhvervsfondslovens § 89 give tilladelse til ændringer i vedtægten. Det gælder dog ikke, hvis der er tale om en kapitalforhøjelse, hvilket bestyrelsen kan beslutte alene uden tilladelse. Bestyrelsen kan dog i den anledning kun beslutte de nødvendige ændringer af vedtægten.

I henhold til erhvervsfondslovens § 89, stk. 2, kan ændring af bestemmelser om formål eller uddeling (og beslutning om opløsning af fonden), kun ske med Civilstyrelsens samtykke.

Som tidligere nævnt træffer bestyrelsen som udgangspunkt beslutninger ved simpelt stemmeflertal, jf. erhvervsfondslovens § 53, stk. 3. Vedtægterne kan imidlertid forudsætte en anden majoritet ved ændring af vedtægten eller visse dele af vedtægten, f.eks. formålet.

Erhvervsstyrelsen anbefaler almindeligvis, at der ikke kræves enstemmighed blandt medlemmerne af bestyrelsen. En sådan bestemmelse giver det enkelte medlem af bestyrelsen en vetoret, hvilket betyder, at fonden ved uoverensstemmelse i bestyrelsen kan blive handlingslammet.

Erhvervsstyrelsens kommentarer:

En erhvervsdrivende fond er som udgangspunkt stiftet for eftertiden, men det kan fastsættes i vedtægten, at levetiden skal være begrænset.

Hvis en erhvervsdrivende fond skal opløses, skal Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed altid give tilladelse, jf. erhvervsfondslovens § 89, stk. 1. Derudover skal opløsningen godkendes af Civilstyrelsen.

Frivilligt ophør af en erhvervsdrivende fond skal ske ved likvidation efter reglerne i erhvervsfondslovens kapitel 12. Der kan ikke besluttes opløsning uden Erhvervsstyrelsens tilladelse (stille likvidation).

Bestyrelsen har ingen kompetence, når fonden er trådt i likvidation. Derfor kan den tidligere bestyrelse ikke træffe beslutning om eller godkende uddeling af likvidationsprovenu. Bestyrelsen kan ved udpegningen af likvidator indstille, at likvidator foretager uddeling af likvidationsprovenuet til nærmere angive konkrete formål.

Likvidationsprovenuet skal anvendes i overensstemmelse med vedtægtens bestemmelser, med mindre dette ikke er muligt. For at undgå tvivl bør vedtægten allerede ved fondens stiftelse indeholde konkrete bestemmelser om, hvad likvidationsprovenuet skal anvendes til og ikke kun henvise til bestemmelserne om anvendelse af overskud.

Vedtægten skal dateres på stiftelsestidspunktet. Det kan være praktisk at anføre datoen for eventuelle senere ændringer af vedtægten, men erhvervsfondsloven indeholder ikke krav herom.

Opmærksomheden henledes på, at hvis Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed ikke har tilladt en ændring af vedtægten, er ændringen ikke gyldig, og har ingen retsvirkning.

Hvis der i forbindelse med registreringen af stiftelsen foretages ændringer i vedtægten, kan den oprindelige vedtægtsdato fastholdes, hvis der er tale om mindre ændringer, som ikke vedrører det forhold, at der ikke måtte være tale om en fond.