Uddelinger

Udgangspunktet i erhvervsfondsloven er, at reglerne om uddeling for de erhvervsdrivende fonde er de samme som udbyttereglerne for aktie- og anpartsselskaber. I et aktie- eller anpartsselskab skal generalforsamlingen beslutte, hvor stor en del af overskuddet der skal udbetales som ordinært udbytte til kapitalejerne. I en erhvervsdrivende fond skal bestyrelsen beslutte, hvor stor en del af overskuddet og/eller de frie reserver der skal uddeles til uddelingsformålet. Forskellen er, at aktionærer og anpartshavere får udbytte straks efter godkendelsen af årsrapporten, mens de uddelingsberettigede i henhold til vedtægten i erhvervsdrivende fonde kan få uddelingen enten direkte efter godkendelsen af årsrapporten eller i løbet af det følgende år, efterhånden som bestyrelsen beslutter de konkrete uddelinger. I sidste tilfælde skal der ske uddelinger inden for den ramme, bestyrelsen har besluttet ved godkendelsen af årsrapporten, jf. nærmere herom i kapitel 4.

Det følger af erhvervsfondsloven, at bestyrelsen i forbindelse med godkendelsen af årsrapporten – ligesom i et aktie- eller anpartsselskab – skal beslutte, hvad de frie midler i henhold til årsrapporten skal anvendes til. 

Bestyrelsen har pligt til at foretage uddelinger til de formål, der er fastsat i vedtægten, hvilket følger af lovens § 77. I forbindelse hermed skal bestyrelsen tage hensyn til behovet for, at fonden kan foretage investeringer, konsolidering, og eventuel videreudbygning af fondens erhvervsvirksomhed. 

Generelt for de erhvervsdrivende fonde gælder, at en bestyrelsesbeslutning om uddelinger skal ske i overensstemmelse med reglerne herom i erhvervsfondsloven og vedtægten. Det medfører, at følgende krav skal være opfyldt:

• Uddelingen skal ske til de uddelingsformål, der er angivet i vedtægten.
• Uddelingen kan alene ske ved anvendelse af årets overskud, overført overskud og reserver, med fradrag af overført underskud.
• Bestyrelsen er ansvarlig for, at uddelingen ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til fondens og i moderfonde koncernens økonomiske stilling, og ikke sker til skade for fonden eller dens kreditorer.
• Bestyrelsen er ansvarlig for, at der efter uddelingen er dækning for grundkapitalen og de reserver, der er bundne i henhold til erhvervsfondsloven eller vedtægten.
• Uddelingen skal præsenteres som en uddeling under posten overskudsdisponering under resultatopgørelsen i fondens årsrapport.

En uddeling er en hvilken som helst økonomisk begunstigelse. En uddeling behøver således ikke bestå i udbetaling af penge, jf. nærmere herom i afsnit 6.

En bestyrelsesbeslutning om uddeling skal optages i bestyrelsesprotokollen, jf. lovens § 78, stk. 7. Hvis der er tale om en ekstraordinær uddeling, jf. nærmere herom i afsnit 2, skal mellembalancen eller balancen for det seneste regnskabsår indgå i bestyrelsens protokol som bilag til den trufne beslutning. Herved vil det efterfølgende kunne dokumenteres, hvad der har indgået i bestyrelsens beslutningsgrundlag.

Denne vejledning er baseret på det civilretlige uddelingsbegreb, og behandler således ikke den skatteretlige opdeling af interne og eksterne uddelinger. Kun eksterne uddelinger kan fondsretligt anses som uddelinger, mens interne uddelinger er almindelige udgifter, som fonden typisk får en modydelse for. For nærmere om den skattelige opdeling af uddelingsbegrebet i interne og eksterne uddelinger henvises til afsnit C.D.9.6.2 i Skattestyrelsens juridiske vejledning.

Efter erhvervsfondslovens § 77 påhviler det bestyrelsen at foretage uddelinger til de uddelingsformål, der er fastsat i vedtægten. 

Det er i alle tilfælde bestyrelsen, der træffer beslutning om uddelinger, herunder uddelingernes størrelse. Bestyrelsen har ansvaret for, at uddelingerne er i overensstemmelse med erhvervsfondsloven og vedtægten. 

Bestyrelsen kan benytte sig af indstillinger fra for eksempel en internt uddelingskomité eller udtalelser fra andre rådgivere. Benytter bestyrelsen sådanne indstillinger, ændrer det ikke på, at det er bestyrelsen, der træffer beslutning om uddelingen, og som har ansvaret herfor.

Bestyrelsen kan vælge at fastsætte interne regler om anvendelse af overskud. Har bestyrelsen valgt at fastsætte interne regler, skal disse indsendes til Erhvervsstyrelsen, jf. lovens § 27, stk. 3. De interne regler må ikke bevirke en de facto ændring af vedtægten, f.eks. begrænsning af vedtægtens uddelingsformål. Hvis de interne regler er en del af eller nævnes i vedtægten, vil disse interne regler være offentligt tilgængelige. 

Interne regler vil alene være et udgangspunkt for uddelinger. Hvis de interne regler for eksempel indeholder en bestemmelse om, at 80 pct. af årets overskud skal uddeles, skal bestyrelsen uanset sådanne interne regler konkret vurdere, om uddelingen er forsvarlig m.v.

Det følger af erhvervsfondsloven, at Erhvervsstyrelsen kan henstille til bestyrelsen at overveje at søge uddelinger forøget eller nedsat, jf. lovens § 79, stk. 1. Hvis uddelingernes størrelse anses for at indebære fare for krænkelse af vedtægten, kan Erhvervsstyrelsen efter forhandling med bestyrelsen pålægge bestyrelsen at foretage de fornødne dispositioner med henblik på en forøgelse eller nedsættelse af uddelingen, jf. lovens § 79, stk. 2.

Det er udkastet til årsrapporten, der danner grundlaget for bestyrelsens beslutning om uddelinger.    

Fastlæggelsen af uddelingsbeløbet kan ske efter følgende to modeller. For nærmere herom se bl.a. Overskudsdeling i erhvervsdrivende fonde, professor Peder Fredslund Møller, statsautoriseret revisor Gorm Bacher og kontorchef Olaf Hasselager, RR.1987.07.0011.

Model 1

I forbindelse med godkendelsen af årsrapporten kan bestyrelsen beslutte, at alle eller en bestemt del af de frie midler skal anvendes til uddelinger. På årsregnskabsmødet, hvor årsrapporten godkendes, beslutter bestyrelsen således, hvor stor en andel af fondens frie midler i henhold til årsrapporten, der skal anvendes til uddelinger. Bestyrelsen beslutter samtidig hermed den konkrete udmøntning (de konkrete uddelinger) inden for den fastsatte uddelingsramme.

Der er intet til hinder for, at bestyrelsen, forud for godkendelse af årsrapporten, har tilkendegivet en forventning til det kommende års uddelingsramme, hvorefter interesserede inden for uddelingsformålet kan ansøge om midler. På baggrund af årsrapporten og de indkomne ansøgninger m.v. kan bestyrelsen således straks beslutte at udmønte selve uddelingerne, hvilket dog skal ske under hensyn til lovens § 76, stk. 2.

Ovennævnte medfører eksempelvis, at bestyrelsen i starten af et givent regnskabsår kan tilkendegive, at bestyrelsen formentlig vil foretage uddelinger for et nærmere angivet beløb i forbindelse med godkendelsen af årsrapporten for samme regnskabsår, og at alle indenfor målgruppen eller bestemte grupper er velkomne til at ansøge om disse midler. I forbindelse med godkendelsen af årsrapporten for det givne regnskabsår gennemgår bestyrelsen således de indkomne ansøgninger, og på baggrund heraf fastsætter bestyrelsen uddelingsbeløbet. I umiddelbar forlængelse heraf foretager bestyrelsen også selve uddelingen til de indkomne ansøgere.

Model 2

I forbindelse med godkendelsen af årsrapporten kan bestyrelsen beslutte, at en andel af de frie midler skal anvendes til uddelinger i det efterfølgende år. På årsregnskabsmødet, hvor årsrapporten godkendes, beslutter bestyrelsen således en uddelingsramme inden for fondens frie midler. Uddelingsrammen kan ikke efterfølgende ændres i løbet af året. Bestyrelsen kan derimod beslutte, at den konkrete udmøntning af uddelingsrammen (de konkrete uddelinger) sker ved løbende bestyrelsesbeslutninger i løbet af det følgende år, under hensyntagen til erhvervsfondslovens § 76, stk. 2.

Ovennævnte medfører, at hvis en erhvervsdrivende fond ifølge årsrapporten for et givent regnskabsår har frie reserver for - til illustration - 100 kr., kan bestyrelsen på det bestyrelsesmøde, hvor årsrapporten for det givne regnskabsår bliver godkendt, beslutte de konkrete uddelinger af alle de frie reserver (100 kr.) eller en del heraf (f.eks. 75 kr.). Bestyrelsen kan også bestemme, at udmøntningen af de konkrete uddelinger først skal ske på efterfølgende bestyrelsesmøder, hvor ansøgningerne gennemgås. Bestyrelsens beslutning om at foretage de konkrete uddelinger vil i så fald ske efter godkendelsen af årsrapporten for det givne regnskabsår, og kan løbe over resten af det efterfølgende år. 

Der kan således være forskel på, hvornår selve uddelingen sker i forhold til model 1 og 2.

• Ved model 1 sker selve beslutningen og uddelingen i forbindelse med godkendelsen af årsrapporten.
   
• Ved model 2 besluttes uddelingsrammen ved godkendelsen af årsrapporten, mens selve beslutningen om uddelinger sker efterfølgende.

Uanset om bestyrelsen fastlægger rammen for uddelingsbeløbet efter model 1 eller 2, kan uddelingsrammen efterfølgende alene forhøjes efter reglerne om ekstraordinære uddelinger i § 78, stk. 2.

Anvender bestyrelsen ikke den fastsatte ramme for uddelinger i det pågældende år, kan beløbet videreføres til det efterfølgende år. Det vil sige, at uddelingen i visse tilfælde først sker ét eller flere år efter, at uddelingsrammen er fastsat.

Det skal bemærkes, at usikkerheden om, hvorvidt hele uddelingsrammen anvendes det pågældende år, er en følge af, at udmøntning af uddelingsrammen først vil finde sted ved bestyrelsens efterfølgende beslutninger herom. Det vil sige, at den faktiske og endelige tildeling og udbetaling kan afhænge af forhold, som er ukendte på det tidspunkt, hvor årsrapporten og uddelingsrammen godkendes. Der kan også være usikkerhed i tilfælde, hvor der er fastsat en uddelingsramme til gennemførelse af bestemte aktiviteter på et fremtidigt og måske ubestemmeligt tidspunkt. Som konsekvens heraf vil en bestyrelse i et givent år kunne foretage uddeling af flere forudgående års samlede fastsatte uddelinger.

Uanset om uddelingsrammen fastsættes efter model 1 eller 2, skal uddelingsbeløbet fremgå af årsrapporten som uddeling i overskudsdisponeringen under resultatopgørelsen, og der skal være en særlig post under egenkapitalen.

Erhvervsstyrelsen ser i praksis enkelte tilfælde, hvor erhvervsdrivende fonde fejlagtigt anfører uddelingerne som en omkostning i resultatopgørelsen. Da der er tale om overskudanvendelse – svarende til udbytte fra et aktieselskab eller anpartsselskab – er der ikke tale om en omkostning for fonden.

Uddelingsbeløbet skal også fremgå af legatarfortegnelsen for det år, hvor uddelingen bliver foretaget. Foretages uddelingen først i det efterfølgende år, vil det således først fremgå af legatarfortegnelsen for det efterfølgende år.

Legatarfortegnelsen er en årlig oversigt over samtlige foretagne uddelinger fra fonden med angivelse af modtagerne og uddelingsbeløb til den enkelte modtager, jf. lovens § 80, stk. 1. Fortegnelsen har sammenhæng med årsrapporten og skal redegøre for det samlede beløb, der er uddelt samtidig med godkendelsen af årsrapporten eller i løbet af det pågældende regnskabsår af fondens frie reserver. Fortegnelsen indeholder derfor midler, der dels vedrører årsrapportens konstaterede overskud, dels overskud/frie midler fra tidligere år. Legatarfortegnelsen skal indsendes til Erhvervsstyrelsen senest samtidig med indsendelsen af fondens årsrapport. Indsendes legatarfortegnelsen som et selvstændigt dokument, er fortegnelsen undtaget fra aktindsigt, jf. § 80, stk. 2.
 

Bestyrelsen har ansvaret for, at der foretages rimelige henlæggelser til konsolidering, jf. lovens § 77, stk. 1, 2. pkt. Denne bestemmelse er en skønsmæssig bestemmelse, hvorefter ”bestyrelsen kan foretage rimelige henlæggelser til konsolidering af den erhvervsdrivende fond.” Det vil altid bero på en konkret vurdering, når det skal fastslås, hvad der er rimelige henlæggelser/konsolidering.

Hvis fonden har til opgave at bevare og videreudvikle en erhvervsvirksomhed, er det i Erhvervsstyrelsens praksis antaget, at det i perioder er lovligt ikke at uddele nogen del eller kun en lille del af overskuddet eller af fondens øvrige reserver, der ikke er bundne til et uddelingsformål, i det omfang konsolideringen må anses for nødvendig af hensyn til fondens erhvervsmæssige formål. Der er konkret ikke noget til hinder for, at bestyrelsen ikke foretager uddelinger, uanset at fondens økonomiske situation umiddelbart berettiger hertil. Hvis bestyrelsens manglende uddelinger eksempelvis skyldes, at bestyrelsen ønsker at ”spare sammen” til at foretage en konkret større enkeltstående uddeling eller ønsker at kunne deltage i en kapitaludvidelse/opkøb af kapitalandele i den underliggende virksomhed, kan dette således godt lade sig gøre.

Det er bestyrelsen, der er ansvarlig for at vurdere, hvad der ud fra fondens forhold er rimelige henlæggelser. Erhvervsstyrelsen kan i henhold til § 79 foretage en efterprøvelse af bestyrelsens vurdering.

Når det skal afklares, hvad der er rimelige henlæggelser, skal fonden og dens underliggende virksomheder, hvori fonden har bestemmende indflydelse, betragtes som en økonomisk helhed. Man kan derfor ikke undlade at beslutte udbytte i et datterselskab, hvis der ikke er en begrundelse herfor andet end at undgå uddelinger i fonden.

Uddelinger sker typisk ved udbetaling af kontante midler i henhold til bestemmelserne herom i vedtægten. Uddelinger kan dog også foretages i andre værdier end kontanter. 

Foretages en uddeling i andre værdier end kontanter, skal der udarbejdes en vurderingsberetning, jf. lovens § 78, stk. 6. 

I vurderingsmandens erklæring skal det angives, at uddelingsbeløbet mindst svarer til den ansatte værdi af den eller de andre værdier end kontanter, der uddeles, da det er vigtigt at få afklaret, at der ikke afgår flere midler fra fonden, end det bestyrelsen har truffet beslutning om. En vurderingsberetning ved en uddeling af andre værdier end kontanter er, hvis den udarbejdes af revisor, en revisorerklæring med høj grad af sikkerhed. Baggrunden for kravet om en vurderingsberetning fra en uafhængig vurderingsmand er hensynet til at beskytte fonden og dens kreditorer. En uddeling af andre værdier end kontanter udgør således den samme risiko for kreditorerne som ved en stiftelse eller kapitalforhøjelse i andre værdier end kontanter, og derfor gælder de samme beskyttelseshensyn. 

Vælger bestyrelsen at udarbejde og indsende en erklæring til Erhvervsstyrelsen efter reglerne i erhvervsfondslovens § 34, stk. 2 og 3, er der ikke pligt til at indhente vurderingsberetning ved uddelinger af aktiver, jf. lovens § 78, stk. 6, 3. pkt. Bestyrelsen skal offentliggøre erklæringen i Erhvervsstyrelsens it-system senest to uger efter beslutningen om uddelingen, jf. § 78, stk. 6, 4. pkt.

Uddelinger kan foretages på en indirekte måde, eksempelvis uden at der formelt sker overførsel af kontanter eller et formuegode, men hvor en given disposition er forbundet med et gaveelement. Det vil sige i tilfælde, hvor fonden stadig har aktivet, men f.eks. giver brugsretten til en tredjepart.

Det kan eksempelvis ske ved, at bestyrelsen – inden for vedtægtens bestemmelse om overskudsanvendelse – yder lån på favorable vilkår, for eksempel hvor den aftalte rente på lånet er mindre end markedsrenten. I sådanne tilfælde vil den opståede renteforskel kunne udgøre en uddeling.

Det samme gælder, hvis bestyrelsen udlejer en lejlighed til under markedslejen. I denne situation vil forskellen mellem markedslejen og den leje, som lejeren betaler, udgøre en uddeling.

Det er den samlede økonomiske fordel i hele perioden, som skal betragtes som en uddeling. Et eksempel herpå kunne være en aftale om at leje en ejendom i to år til en månedlig leje, som er 5.000 kr. lavere end markedslejen. Her vil uddelingen være 5.000 kr. * 24 måneder = 120.000 kr., hvilket skal fremgå som en uddeling på det tidspunkt, hvor kontrakten indgås.

Tilsvarende gælder, hvis bestyrelsen sælger fondens aktiver til under markedsprisen, eller hvis bestyrelsen køber aktiver til fonden over markedsprisen.

Det fremgår af erhvervsfondslovens § 77, stk. 1, at uddelinger kun må ske til uddelingsformål, der er fastsat i vedtægten, hvilket i praksis er de områder eller personer, der er angivet som uddelingsberettigede i vedtægten.

Såfremt bestyrelsen foretager uddelinger til formål, der ikke fremgår af vedtægten, kan bestyrelsen ifalde ansvar over for fonden, jf. lovens § 126, stk.1.

Hvis det fremgår af vedtægten, at der er flere uddelingsformål og dermed flere uddelingsberettigede, må der ikke over en årrække ske en ensidig begunstigelse af det ene formål på bekostning af de øvrige angivne formål. Over en given tidsperiode skal der således være en rimelig balance i uddelingerne til de forskellige uddelingsberettigede.

Erhvervsstyrelsen har i konkrete sager blandt andet udtalt, at Erhvervsstyrelsen skal ”henstille til bestyrelsen om at søge fondens meget brede formål fremmet bedst muligt i fremtiden. Erhvervsstyrelsen skal derfor henstille til, at fonden i fremtiden ikke foretager alt for ensidige uddelinger.” 

Baggrunden for henstillingen til bestyrelsen er, at det alene er bestyrelsen, der træffer afgørelse om uddeling. De uddelingsberettigede har ikke retskrav på uddeling, jf. nærmere herom i afsnit 12, og derfor har de ikke mulighed for at indbringe spørgsmål for domstolene om, hvorvidt bestyrelsen har været for ensidig i sine beslutninger om uddeling. De uddelingsberettigede kan derimod godt henlede Erhvervsstyrelsens opmærksomhed på, at de uddelingsberettigede ikke mener bestyrelsen efterlever uddelingsformålet. Finder Erhvervsstyrelsen, at der er hold i en sådan henvendelse, kan Erhvervsstyrelsen bede bestyrelsen om en redegørelse.

Hvis der i vedtægten er angivet flere uddelingsberettigede, kan Erhvervsstyrelsen konkret henstille, og under skærpede omstændigheder påbyde, at bestyrelsen ikke må være ensidig i sine uddelinger. Det ændrer dog ikke ved, at det er bestyrelsen, som er ansvarlig for at sikre uddeling til samtlige uddelingsformål, og at der ikke konsekvent uddeles til nogen på bekostning af andre.

Hvis vedtægten skelner mellem primære og sekundære uddelingsformål, vil det bero på en konkret vurdering, hvorvidt der kan være mulighed for at foretage uddelinger udelukkende til det primære formål.

Det følger af lovens § 87, at bestyrelsen ikke kan tillægge følgende personer andre ydelser end et vederlag, der ikke må overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang:

•    Stiftere, herunder væsentlige gavegivere m.v.,
•    medlemmer af bestyrelsen,
•    medlemmer af direktionen,
•    fondens revisorer, eller
•    personer, der indtager en ledende stilling i fonden.

Tilsvarende gælder for den person, der er knyttet til en af ovennævnte personer ved ægteskab eller fast samlivsforhold. Det samme gælder for ovenståendes hjemmeboende mindreårige børn.

Det er ligeledes ikke tilladt at yde lån til eller stille sikkerhed for lån for den omtalte personkreds, jf. § 87, stk. 2, jf. dog § 87, stk. 3. Det følger således af § 87, stk. 3, at fonden som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition godt kan yde lån eller stille sikkerhed for lån til denne personkreds.

Når det skal vurderes, hvorvidt der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition, skal der lægges afgørende vægt på, at sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er kendetegnet ved, at der løbende foretages dispositioner af denne karakter med uafhængige parter. Der skal foretages en konkret vurdering af, om transaktionen kan betragtes som sædvanlig for fonden og inden for branchen.

Det er dog ikke kun transaktionen, som skal være sædvanlig. Dette krav gælder således også for vilkårene for transaktionen. Betalingsbetingelser, kreditvurdering, sikkerhedsstillelse m.v. skal ske på samme vilkår, som tilsvarende transaktioner sædvanligvis gennemføres med over for tredjemand.

En klar indikator for, om transaktionen er sædvanlig, er, at fonden har indgået tilsvarende transaktioner med uafhængige parter. Begrebet ”sædvanlige forretningsmæssige dispositioner” er et fleksibelt og dynamisk begreb, der vil kunne ændre sig over tid.

Bestyrelsessuppleanter er også omfattet af forbuddet, jf. § 48.

I erhvervsdrivende fonde med uddelingsformål til stifters familie skal bestyrelsen derfor være særligt opmærksom på, hvorvidt eventuelle uddelingsberettigede familiemedlemmer kan/bør deltage som bestyrelsesmedlemmer, da dette vil afskære dem fra at modtage uddelinger fra fonden.

Forbuddet omfatter ikke andre end ovennævnte personer.

Uddelingsberettigede har ikke retskrav på, at der foretages uddelinger til de pågældende.

Først når bestyrelsen har besluttet og over for de uddelingsberettigede har tilkendegivet at ville uddele til vedkommende, opstår der et retskrav for den pågældende uddelingsberettigede.