Vejledning om Fusioner med erhvervsdrivende fonde

Reglerne om fusion fremgår af erhvervsfondslovens §§ 91-106 (kapitel 11). §§ 91-98 omhandler fusion mellem erhvervsdrivende fonde, og §§ 99-105 omhandler fusion af en erhvervsdrivende fond med dens helejede datterselskab(er).

Reglerne om fusion i erhvervsfondsloven omfatter alene erhvervsdrivende fonde, der er omfattet af erhvervsfondsloven. 

Det betyder, at ikke-erhvervsdrivende fonde, fonde, der ikke er omfattet af erhvervsfondsloven i medfør af lovens § 3, stk. 1, samt fonde, der konkret er undtaget fra erhvervsfondsloven i medfør af lovens § 3, stk. 2, ikke kan deltage i en fusion efter erhvervsfondslovens regler.

Vejledningen gennemgår kravene til de dokumenter, der skal udarbejdes og indsendes til Erhvervsstyrelsen, samt hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at Erhvervsstyrelsen kan meddele tilladelse til en fusion efter henholdsvis erhvervsfondslovens § 96 og § 104.

Reglerne for fusion med erhvervsdrivende fonde er enklere end de regler, der gælder for aktie- og anpartsselskaber i selskabsloven. Der skal således ikke ske nogen offentliggørelse af fusionsdokumenter, før der kan ske en fondsfusion. 

Fusionsdokumenterne skal i stedet primært indsendes i forbindelse med registreringen af fusionen til brug for Erhvervsstyrelsens vurdering af, om fusionen kan tillades, og alle de relevante oplysninger om fusionen skal indgå i den fælles fusionsredegørelse. 

En fondsfusion har på den måde visse lighedspunkter med en såkaldt straksfusion i selskabsloven.

I modsætning til kapitalselskaber er det ikke muligt for erhvervsdrivende fonde at gennemføre en spaltning.

En fusion mellem erhvervsdrivende fonde kan enten ske ved, at en eller flere erhvervsdrivende fonde opløses uden likvidation ved overdragelse af fonden(es) aktiver og passiver som helhed til en anden erhvervsdrivende fond (uegentlig fusion), eller ved, at to eller flere erhvervsdrivende fonde sammensmeltes til en ny erhvervsdrivende fond (egentlig fusion). 

Overdragelsen af den ophørende fonds aktiver gennemføres uden kreditorernes samtykke. En fondsfusion sker derfor ved universalsuccession.

Det er bestyrelsen i hver af de fusionerende fonde, der træffer beslutning om fusion med forbehold for Erhvervsstyrelsens tilladelse. 

Styrelsen tillader fusionen, når betingelserne i § 91, stk. 2-8, § 92, stk. 1, § 93, § 94, stk. 3, og § 95, stk. 1, er opfyldt. Det indebærer blandt andet, at der skal udarbejdes en fælles fusionsredegørelse, en vurderingsmandserklæring for hver af de fusionerende fonde og eventuelt en mellembalance for hver fond. Disse dokumenter skal danne grundlag for bestyrelsernes beslutning om fusionen og for Erhvervsstyrelsens tilladelse til fusionen.

Bestyrelsens beslutning om fusion i hver af de deltagende fonde skal som udgangspunkt træffes i forbindelse med vedtagelsen af den fælles fusionsredegørelse, men det er også muligt at vedtage den fælles fusionsredegørelse først og derefter træffe beslutningen om fusion i de enkelte fonde. 

Anmeldelsen af fusionen skal dog altid ske senest 4 uger efter underskrivelsen af den fælles fusionsredegørelse. Nedenfor redegøres der nærmere for både kravene til de forskellige dokumenter og de relevante tidsfrister.

Forinden beslutningen om fusion træffes, skal bestyrelsen være opmærksom på, at hvis en ophørende fond har afsluttet et regnskabsår inden tidspunktet, hvor denne fonds rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt skal anses for overgået til den fortsættende fond, og bestyrelsen endnu ikke har godkendt årsrapporten for denne regnskabsperiode, skal bestyrelsen godkende årsrapporten for denne regnskabsperiode senest samtidig med beslutningen om fusion. Såfremt dette ikke er sket, kan Erhvervsstyrelsen ikke registrere fusionen.

Bestyrelsen skal endvidere være opmærksom på, at det regnskabsmæssige virkningstidspunkt og tidspunktet for beslutningen om fusion skal være i samme regnskabsår.

En erhvervsdrivende fond kan ophøre ved fusion, 

• hvis den fortsættende fonds formål er beslægtet med den ophørende fonds formål og
• den ophørende fonds formål enten
  • vil blive væsentlig bedre varetaget ved fusionen eller
  • ikke længere eller kun vanskeligt kan opfyldes eller er blevet uhensigtsmæssigt

Det er derfor et grundlæggende krav for en fusion, at den ophørende fonds formål kan rummes inden for den forsættende fonds formål, hvilket beror på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde.

Det kan i helt særlige tilfælde være nødvendigt at tilpasse formålet i den fortsættende fond for at sikre, at de to fondes formål er beslægtede – blandt andet fordi der gælder en grundsætning om, at der ikke må ske indskrænkning i aktuelle rettigheder eller enkeltpersoners berettigede forventninger om ydelser fra en fond. I så fald skal bestyrelsen i den fortsættende fond være opmærksom på, at en formålsændring kræver, at der i god tid inden den planlagte fusion er blevet indhentet særskilt tilladelse til en formålsændring hos Erhvervsstyrelsen.

I forhold til den fortsættende fond er det en betingelse, at fusionen ikke strider mod fondens vedtægt, og at fusionen i øvrigt må antages at være i fondens interesse. Disse to betingelser er kumulative, hvilket vil sige, at begge betingelser skal være opfyldt.

Bestyrelserne i hver af de fusionerende fonde opretter og underskriver i forening en fælles fusionsredegørelse. 

Fusionsredegørelsen skal primært udarbejdes til brug for Erhvervsstyrelsens vurdering af, om fusionen kan tillades. 

Fusionsredegørelsen skal være udarbejdet og underskrevet, forinden bestyrelserne i de fusionerende fonde træffer beslutning om fusion, således at det sikres, at beslutningen kan træffes på et oplyst grundlag.

Fusionsredegørelsen skal indeholde følgende:

1. fondenes navne og binavne, herunder om den ophørende fonds navn eller binavn(e) skal indgå som binavn(e) for den fortsættende fond,
2. fondenes hjemsted,
3. tidspunktet, fra hvilket en ophørende fonds rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt skal anses for overgået,
4. enhver særlig fordel, der gives medlemmerne af ledelserne, stifterne eller andre, og
5. en begrundelse for fusionens hensigtsmæssighed for hver af de fusionerende fonde med henblik på tilladelse i henhold til § 96, herunder en redegørelse for fusionens konsekvenser for opfyldelsen af den enkelte fonds formål, og hvordan de fusionerende fondes formål er beslægtede.

Det er navnlig punkt 5 om begrundelsen for fusions hensigtsmæssighed, som bestyrelserne i de fusionerende fonde skal være meget grundige med, da det er denne redegørelse, som udgør grundlaget for Erhvervsstyrelsens tilladelse til fusionen. Bestyrelserne skal således her udarbejde en begrundet redegørelse, der kan vise, hvorledes grundbetingelserne som nævnt ovenfor i punkt 2.2 er opfyldt.

Fusionsredegørelsen skal være underskrevet inden udløb af det regnskabsår, hvori tidspunktet for fusionens regnskabsmæssige virkning indgår. Overskrides fristen, vil Erhvervsstyrelsen ikke kunne registrere fusionen.

Det er vigtigt, at der ved en fondsfusion ikke anvendes paradigmer eller skabeloner udarbejdet til brug for en fusion af aktie- og anpartsselskaber, da det efter Erhvervsstyrelsens erfaringer ofte betyder, at fusionsredegørelsen ikke har det rigtige indhold. 

Fusionsredegørelsen skal fx ikke indeholde oplysninger om et vederlag, da der ikke betales et vederlag i en fondsfusion.

I henhold til Erhvervsstyrelsens administrative praksis skal der ved en uegentlig fusion i forbindelse med fusionen ske en forhøjelse af grundkapitalen for den forsættende fond svarende til grundkapitalen og eventuelle andre bundne reserver i den ophørende fond.

Tilsvarende skal grundkapitalen i den nye fond, der opstår ved en egentlig fusion, i henhold til styrelsens administrative praksis fastsættes til summen af grundkapitalen og eventuelle andre bundne reserver i hver enkelt ophørende fond, der indgår i fusionen.

Hvis en eller flere af de ophørende fonde har et realiseret underskud, skal der ved fastsættelsen af grundkapitalen i den forsættende eller nye fond tillige ske fradrag af dette overførte underskud. Dette skyldes, at der skal være dækning for det beløb, hvormed grundkapitalen forhøjes (uegentlig fusion), eller som danner grundlag for stiftelsen af en ny fond (egentlig fusion).

Hvis den fælles fusionsredegørelse er underskrevet mere end 6 måneder efter udløbet af det regnskabsår, som en eller flere af de fusionerende fondes seneste årsrapport vedrører, skal der for den pågældende fond udarbejdes en mellembalance. 

Kravet gælder, uanset om det er en ophørende fond eller den fortsættende fond og kan derfor i princippet gælde alle de fusionerende fonde.

Mellembalancen skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven, hvilket blandt andet betyder, at den skal være revideret, da erhvervsdrivende fondes årsregnskaber er underlagt krav om revision. 

Mellembalancen må ikke have en opgørelsesdato, der ligger mere end 3 måneder forud for underskrivelsen af den fælles fusionsredegørelse.

Erhvervsstyrelsen kan dispensere fra kravet om udarbejdelse af mellembalance. Dette forudsætter, at bestyrelsen i den fond, der skal udarbejde mellembalance, i god tid inden den planlagte fusion indsender en redegørelse til Erhvervsstyrelsen, der begrunder, hvorfor det efter bestyrelsens vurdering skønnes at være forsvarligt at fravælge mellembalancen, og hvorfor sagens øvrige oplysninger efter bestyrelsens opfattelse vil være tilstrækkelige til, at styrelsen kan give tilladelse til fusionen.

Formålet med en mellembalance er at sikre, at bestyrelsens beslutning om fusion træffes på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. Kravet skal derudover sikre, at Erhvervsstyrelsen kan træffe afgørelse om tilladelse til fusionen på et tilstrækkelig oplyst grundlag og på baggrund af et aktuelt billede af fondens økonomiske status. En mellembalance må derfor som udgangspunkt anses for nødvendig, når en der træffes beslutning om fusion i 2. halvår.

I Erhvervsstyrelsens vurdering af, om der undtagelsesvist kan gives dispensation for en mellembalance, vil blandt andet indgå, hvordan fondens økonomiske status og situation har udviklet sig siden den seneste periode, der er aflagt årsregnskab for.  

For hver af de fusionerende fonde udarbejder en eller flere uvildige sagkyndige vurderingsmænd en skriftlig erklæring om, hvorvidt kreditorerne i den enkelte fond må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen i forhold til fondens nuværende økonomiske stilling. Vurderingsmanden skal dermed vurdere, hvorvidt fusionen medfører, at kreditorerne stilles ringere end deres nuværende stilling. 

Erklæringen er en erklæring med høj grad af sikkerhed.

Vurderingsmændene udpeges som udgangspunkt af hver enkelt bestyrelse. Som vurderingsmænd kan udpeges godkendte revisorer, dvs. statsautoriserede eller registrerede revisorer. Alternativt udpeges en eller flere fælles vurderingsmænd på bestyrelsernes anmodning af skifteretten på det sted, hvor den fortsættende fond har sit hjemsted.

De fusionerende fondes bestyrelser er ikke udelukket fra i fællesskab at udpege den samme godkendte revisor som vurderingsmand. Denne vurderingsmand skal i så fald afgive en udtalelse for hver af de fusionerende fonde, som dog kan optages i én samlet redegørelse.  

Vurderingsmandserklæringen skal ligesom fusionsredegørelsen være udarbejdet, inden bestyrelsen træffer beslutning om fusionen.

Det er en betingelse for Erhvervsstyrelsens tilladelse til fusionen, at vurderingsmandserklæringen positivt udtaler, at kreditorerne i alle de deltagende fonde må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen i forhold til fondenes nuværende situation.

Fusionen skal registreres hos Erhvervsstyrelsen senest 4 uger efter underskrivelsen af den fælles fusionsredegørelse. 

Registreringen sker via Erhvervsstyrelsen selvbetjeningsløsning under ”Fusioner virksomhed”. 

Hvis fusionen bliver anmeldt senere end 4 uger efter underskrivelse af den fælles fusionsredegørelse, er betingelserne for fusionen ikke opfyldt. Erhvervsstyrelsen vil i så fald ikke kunne give tilladelse til fusionen, jf. erhvervsfondslovens § 105.

Den absolutte frist for registrering af fusionen er ved udløbet af indsendelsesfristen for årsrapporten for den periode, hvor tidspunktet for fusionens regnskabsmæssige virkning indgår.

Til registreringen skal vedlægges 

• den fælles fusionsredegørelse, der begrunder fusionen med henblik på tilladelse fra Erhvervsstyrelsen,
• bestyrelsesprotokol som dokumentation for hver af bestyrelsernes beslutning,
• vurderingsmandserklæringerne,
• eventuelt mellembalance samt
• en dateret vedtægt for den fortsættende fond (som følge af kapitalforhøjelsen og eventuelle andre vedtægtsændringer).

Til registreringen skal der endvidere foretages eventuelle konsekvensændringer i de registrerede oplysninger om fonden, i tilfælde af at Erhvervsstyrelsen tillader og gennemfører registreringen af fusionen. Det kan eksempelvis være ændring af fondens navn, nye binavne eller ændring af formål.

Fusionen kan have regnskabsmæssig virkning tilbage i tid, men fusionens retsvirkning indtræder først, når Erhvervsstyrelsen har tilladt fusionen, og når registreringen af fusionen er gennemført i Erhvervsstyrelsens it-system. 

En erhvervsdrivende fond kan overtage et helejet datterselskab, der er et aktie- eller anpartsselskab, således at fonden overtager datterselskabets aktiver og forpligtelser som helhed, hvilket bevirker, at fonden bliver den fortsættende juridiske enhed, og datterselskabet opløses uden likvidation. En fusion mellem en erhvervsdrivende fond og et helejet datterselskab sker dermed altid som en uegentlig fusion. 

Overdragelserne kan gennemføres uden kreditorernes samtykke ved universalsuccession. 

Idet en erhvervsdrivende fond kun kan fusionere med et helejede datterselskab, er det således ikke muligt at fusionere med et datterselskab, hvor der er andre ejer – uanset hvor lille en del af selskabet, der er ejet af andre. 

En erhvervsdrivende fond kan endvidere ikke fusionere med andre dattervirksomheder, som ikke er aktie- eller anpartsselskaber.

Der gælder som udgangspunkt de samme regler for fusion mellem en erhvervsdrivende fond og dens helejede datterselskab(er), som der gælder for fusion mellem erhvervsdrivende fonde.

Det er bestyrelsen i fonden og det centrale ledelsesorgan (dvs. bestyrelsen, hvis selskabet har en bestyrelse, eller direktionen, hvis selskabet ikke har en bestyrelse) i de deltagende datterselskaber, der træffer beslutning om fusion med forbehold for Erhvervsstyrelsens tilladelse.

Styrelsen tillader fusionen, når

1. fusionen ikke strider mod fondens vedtægt,
2. fusionen er i fondens interesse, og
3. betingelserne i § 99, stk. 2-8, § 100, stk. 1, § 101, § 102, stk. 3, og § 103, stk. 1, er opfyldt.

Der skal udarbejdes en fælles fusionsredegørelse, en vurderingsmandserklæring for fonden og for hvert af de i fusionen deltagende datterselskaber og eventuelt mellembalancer. Disse dokumenter skal danne grundlag for fondsbestyrelsens og selskabsledelsens beslutning om fusionen. Beslutningen skal træffes i forbindelse med vedtagelsen af den fælles fusionsredegørelse.

Bestyrelsen skal være opmærksom på, at det regnskabsmæssige virkningstidspunkt og tidspunktet for beslutningen om fusion skal være i samme regnskabsår.

Bestyrelsen i fonden og bestyrelsen eller direktionen i de deltagende datterselskaber opretter og underskriver i forening en fælles fusionsredegørelse.

Fusionsredegørelsen skal primært udarbejdes til brug for styrelsens vurdering af, om fusionen kan tillades. 

Fusionsredegørelsen skal være oprettet og underskrevet forinden ledelserne træffer beslutning om fusion, således at det sikres, at beslutningen kan træffes på et oplyst grundlag.

Fusionsredegørelsen skal indeholde følgende:

1. Fondens og datterselskabernes navne og eventuelle binavne, herunder om et ophørende datterselskabs navn eller binavn skal indgå som binavn for den fortsættende fond,
2. fondens og datterselskabernes hjemsted,
3. tidspunktet, fra hvilket et ophørende datterselskabs rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt skal anses for overgået til fonden,
4. enhver særlig fordel, der gives medlemmerne af fondens eller datterselskabernes ledelse, og
5. en begrundelse for fusionen med henblik på tilladelse i henhold til § 104.

Fusionsredegørelsen skal være underskrevet inden udløb af det regnskabsår, hvori tidspunktet for fusionens regnskabsmæssige virkning indgår. Overskrides fristen, vil Erhvervsstyrelsen ikke kunne registrere fusionen.

2.3.1 Mellembalance for fonden

Hvis den fælles fusionsredegørelse er underskrevet mere end seks måneder efter udløbet af det regnskabsår, som fondens seneste årsrapport vedrører, skal der for den pågældende fond udarbejdes en mellembalance. 

Mellembalancen, der skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven, må ikke have en opgørelsesdato, der ligger mere end 3 måneder forud for underskrivelsen af den fælles fusionsredegørelse.

Mellembalancen skal altid være revideret, da erhvervsdrivende fondes årsregnskaber er underlagt krav om revision.

Erhvervsstyrelsen kan dispensere fra kravet om udarbejdelse af mellembalance. Dette forudsætter, at bestyrelsen i fonden i god tid inden den planlagte fusion indsender en redegørelse til Erhvervsstyrelsen, der begrunder, hvorfor det efter bestyrelsens vurdering skønnes at være forsvarligt at fravælge mellembalancen, og hvorfor sagens øvrige oplysninger efter bestyrelsens opfattelse vil være tilstrækkelige til, at styrelsen kan give tilladelse til fusionen.

Formålet med en mellembalance er at sikre, at fondsbestyrelsens beslutning om fusion træffes på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. Kravet skal derudover sikre, at Erhvervsstyrelsen kan træffe afgørelse om tilladelse til fusionen på et tilstrækkeligt oplyst grundlag og på baggrund af et aktuelt billede af fondens økonomiske status. En mellembalance må derfor som udgangspunkt anses for nødvendig, når der træffes beslutning om fusion i 2. halvår.

I Erhvervsstyrelsens vurdering af, om der undtagelsesvist kan gives dispensation for en mellembalance, vil blandt andet indgå, hvordan fondens økonomiske status og situation har udviklet sig siden den seneste periode, der er aflagt årsregnskab for.  

2.3.2 Mellembalance for datterselskabet

Hvis den fælles fusionsredegørelse er underskrevet mere end seks måneder efter udløbet af det regnskabsår, som selskabets seneste årsrapport vedrører, skal der for det pågældende selskab udarbejdes en mellembalance. 

Mellembalancen, der skal udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven, må ikke have en opgørelsesdato, der ligger mere end 3 måneder forud for underskrivelsen af den fælles fusionsredegørelse.

Mellembalancen skal være revideret, hvis kapitalselskabet er omfattet af revisionspligt efter årsregnskabsloven. 

Kapitalejeren – dvs. fondsbestyrelsen på vegne af fonden – kan dog beslutte, at der ikke skal udarbejdes en mellembalance, uanset at den fælles fusionsredegørelse er underskrevet mere end seks måneder efter udløbet af det regnskabsår, som selskabets seneste årsrapport vedrører, jf. selskabslovens § 239, stk. 2. Selvom fonden som eneste kapitalejer i selskabet således har mulighed for at fravælge mellembalancen, kan Erhvervsstyrelsen efter erhvervsfondslovens § 104 kræve en mellembalance udarbejdet for de pågældende selskaber, hvis styrelsen finder det nødvendigt for at kunne tage stilling til, om fusionen må antages at være i fondens interesse.

For fonden og hvert af de i fusionen deltagende datterselskaber udarbejder en eller flere uvildige, sagkyndige vurderingsmænd en skriftlig erklæring om, hvorvidt kreditorerne i fonden og det enkelte datterselskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen i forhold til fondens og det enkelte datterselskabs nuværende økonomiske stilling. Vurderingsmanden skal dermed vurdere, hvorvidt fusionen medfører, at kreditorerne stilles ringere end deres nuværende stilling. Erklæringen er en erklæring med høj grad af sikkerhed.

Vurderingsmændene udpeges som udgangspunkt af fondsbestyrelsen og af bestyrelsen eller direktionen i hvert af de i fusionen deltagende datterselskaber. 

Som vurderingsmænd kan udpeges godkendte revisorer, dvs.  statsautoriserede eller registrerede revisorer. Alternativt udpeges en eller flere fælles vurderingsmænd på bestyrelsernes anmodning af skifteretten på det sted, hvor den fortsættende fond har sit hjemsted.

Fonden og hvert af de i fusionen deltagende datterselskaber er ikke udelukket fra i fællesskab at udpege den samme godkendte revisor som vurderingsmand. Denne vurderingsmand skal i så fald afgive en udtalelse for hver af de fusionerende juridiske personer, som dog kan optages i én samlet redegørelse.  

Vurderingsmandserklæringen skal ligesom fusionsredegørelsen være udarbejdet, inden der kan træffes beslutning om fusionen.

Det er en betingelse for Erhvervsstyrelsens tilladelse til fusionen, at vurderingsmandserklæringen positivt udtaler, at kreditorerne i fonden og i hvert af de i fusionen deltagende datterselskaber må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen i forhold til fondenes og det enkelte datterselskabs nuværende situation.

Fusionen skal registreres hos Erhvervsstyrelsen senest 4 uger efter underskrivelsen af den fælles fusionsredegørelse. 

Registreringen sker i styrelsens selvbetjeningsløsning på virk.dk under ”Fusioner virksomhed”. 

Hvis fusionen bliver anmeldt senere end 4 uger efter underskrivelse af den fælles fusionsredegørelse er betingelserne for fusionen ikke opfyldt. Erhvervsstyrelsen vil i så fald ikke kunne give tilladelse til fusionen, jf. erhvervsfondslovens § 105.

Den absolutte frist for registrering af fusionen er ved udløbet af indsendelsesfristen for årsrapporten for den periode, hvor tidspunktet for fusionens regnskabsmæssige virkning indgår.

Til registreringen skal vedlægges 

• den fælles fusionsredegørelse, der begrunder fusionen med henblik på tilladelse fra Erhvervsstyrelsen,
• bestyrelsesprotokol fra fonden og bestyrelsesprotokol eller direktionsprotokol fra datterselskabet som dokumentation for beslutning i henholdsvis fonden og datterselskabet,
• vurderingsmandserklæringerne,
• eventuel mellembalance samt
• en dateret vedtægt, hvis der som led i fusionen foretages vedtægtsændringer i fonden.

Til registreringen skal der endvidere foretages eventuelle konsekvensændringer i de registrerede oplysninger om fonden. Fx ændring af fondens binavne.

Fusionen kan have regnskabsmæssig virkning tilbage i tid, men fusionens retsvirkning indtræder først, når Erhvervsstyrelsen har tilladt fusionen, og når registreringen af fusionen er gennemført i Erhvervsstyrelsens it-system.