Erhvervsstyrelsen har den [dato] modtaget en e-mail fra bestyrelsesformand, [bestyrelsesmedlem A], som på vegne af ovennævnte fond har anmodet styrelsen om at vurdere, hvorvidt et medlem af bestyrelsen har overtrådt erhvervsfondslovens § 57, der omhandler bestyrelsesmedlemmers tavshedspligt.
Fonden ønsker samtidig vejledning om, hvilke sanktionsmuligheder der kan anvendes overfor et bestyrelsesmedlem, som vurderes at have overtrådt tavshedspligten, herunder om den pågældende kan blive afsat af bestyrelsen eller blive idømt en straf efter erhvervsfondslovens § 132.
Det fremgår af e-mailen, at det pågældende bestyrelsesmedlem har offentliggjort et bestyrelsesreferat af [dato] for ca. 48 beboere, hvilket er i strid med fondens forretningsorden.
Forretningsordenens § 10 har følgende ordlyd:
”Bestyrelsens medlemmer har tavshedspligt med hensyn til alt, hvad der erfarer i deres egenskab af medlem af bestyrelsen, medmindre der er tale om forhold, der er bestemt til eller ifølge lovgivningen underlagt ubegrænset offentlighed.”
Endvidere fremgår det, at bestyrelsen tilbage i 2005 vedtog en bestemmelse i forretningsordenen, hvorefter referaterne skulle offentliggøres for beboerne ved en trykt kopi i ejendommens læsesal. Denne bestemmelse blev imidlertid ændret i 2010, hvorefter, der ikke længere skulle ske offentliggørelse af referaterne overfor beboerne.
Af e-mailen fremgår det, at den daværende bestyrelsesformand (beboervalgt) i 2015 begyndte at offentliggøre referaterne i læsesalen, trods dette var i strid med forretningsordenen.
Endelig fremgår det af e-mailen, at bestyrelsen den [dato] (med virkning fra og med referatet fra det forudgående møde den [dato]) traf beslutning om at følge den gældende forretningsorden fra 2010 og ikke længere offentliggøre mødereferater.
Erhvervsstyrelsens vejledende udtalelse
Det følgende er alene udtryk for Erhvervsstyrelsens vejledende fortolkning, og den endelige vurdering af spørgsmålet henhører derfor under domstolene.
Styrelsen skal for en god ordens skyld gøre opmærksom på, at vi med denne besvarelse ikke har taget stilling til, om det pågældende bestyrelsesmedlem har overtrådt sin tavshedspligt. Vi har samtidig ikke med denne besvarelse taget stilling til, om der er grundlag for at afsætte det pågældende bestyrelsesmedlem som følge af eventuelle overtrædelser af tavshedspligten.
Hvis fondens bestyrelse er af den opfattelse, at et medlem af bestyrelsen har overtrådt sin tavshedspligt ved uberettiget at videregive oplysninger til udenforstående, og det samtidig er bestyrelsens vurdering, at det har været strafbart, vil dette være et forhold, som fonden i givet fald kan anmelde til politiet. Den endelige vurdering af fondens spørgsmål om det strafferetlige aspekt af tavshedspligten i erhvervsfondslovens § 57 henhører også af den grund under domstolene.
Tavshedspligt
Hovedområdet for tavshedspligten i erhvervsfondslovens § 57 er navnlig forretnings- og driftshemmeligheder, men også om andre følsomme oplysninger som fx organisationsændringer, medarbejdere etc.
Det er den uberettigede videregivelse af oplysninger, som er i strid med lovens § 57. Denne formulering betyder, at der skal være tale om en retsstridig videregivelse af oplysninger, hvilket modsætningsvis må betyde, at visse oplysninger kan videregives uden at et bestyrelsesmedlem ifalder strafansvar. Det strafbare område for tavshedspligten må derfor fortolkes indskrænkende.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at et bestyrelsesmedlem også kan ifalde et erstatningsansvar, hvis en erhvervsdrivende fond påføres et tab som følge af en uberettiget videregivelse af oplysninger.
Tavshedspligten omfatter ikke bestyrelsesmedlemmers rådslagning med rådgivere, der som led i deres profession er underlagt tavshedspligt som fx advokater og revisorer.
Som udgangspunkt er det op til fondens bestyrelse at afgrænse hvilke forhold, der er omfattet af tavshedspligten. For at undgå tvivl bør der være optaget en bestemmelse om videregivelse af oplysninger i forretningsordenen, jf. erhvervsfondslovens § 50.
Derudover finder Erhvervsstyrelsen, at der ved slutningen af hvert bestyrelsesmøde, bør aftales, hvilke af de omhandlende emner, som må videreformidles, og eventuelt af hvem. Dette hænger sammen med, at vurderingen af, om der kan ske videregivelse af oplysninger fra bestyrelsesmødet, altid vil bero på en konkret bedømmelse i det enkelte tilfælde.
Det er således den samlede bestyrelse som afgør, hvornår det er uberettiget at videregive oplysninger om fonden, og det enkelte bestyrelsesmedlem må som udgangspunkt respektere denne afgørelse. Samtidig er der dog for det enkelte bestyrelsesmedlem en vis ret til at videregive oplysninger til sit ”bagland”, når det er sagligt begrundet, sker forsvarligt og udgør et normalt led i den pågældendes funktion.
Dette medfører derfor, at bestyrelsen ikke definitivt og på forhånd kan fastlægge udstrækningen af bestyrelsesmedlemmernes tavshedspligt. Bestyrelsens konkrete beslutning om hvilke oplysninger om de konkrete dagsordenspunkter, som ikke må videregives, har ikke desto mindre betydning for vurderingen af, om videregivelsen faktisk er nødvendig.
Et bestyrelsesmedlems undtagelsesvise mulighed for at drøfte en fonds forhold med den gruppe eller organisation, der udpeger den pågældende, afhænger således af en række faktorer, herunder at det efter en konkret vurdering vurderes at være i fondens interesse, at det er sagligt begrundet, at det sker forsvarligt og at det udgør et normalt led i den pågældendes funktion.
Det skal dertil bemærkes, at sager, som kan være relevante for en erhvervsdrivende fond at drøfte med eksempelvis en organisation mv., som har ret til at udpege medlemmer til fondens bestyrelse, efter styrelsens opfattelse som udgangspunkt skal ske via bestyrelsen som sådan eller via det bestyrelsesmedlem, som bestyrelsen har besluttet, skal varetage denne opgave.
Da et bestyrelsesmedlem kan ifalde et strafansvar for uberettiget videregivelse af oplysninger om fonden og kan ifalde et erstatningsansvar for et eventuelt tab fonden lider som følge af en uberettiget videregivelse af fondens oplysninger, må det enkelte bestyrelsesmedlem være påpasselig med at dele oplysninger om fonden med eksempelvis udpegningsberettigede.
I den forbindelse vil bestyrelsens forudgående konkrete vurdering være retningsgivende i forhold til, hvornår en videregivelse kan anses for uberettiget og dermed i strid med erhvervsfondslovens § 57.
En generel beslutning om, at alle bestyrelsens drøftelser er omfattet af tavshedspligten, kan derimod risikere at have den modsatte effekt i forhold til det tilsigtede mål, som er varetagelsen af fondens interesser og hemmeligholdelse af fondens forretnings- og driftshemmeligheder og andre følsomme oplysninger.
Hvorvidt et bestyrelsesmedlems konkrete videregivelse af oplysninger ikke er i fondens interesse og dermed er uberettiget, afgøres i sidste ende af domstolene.
Sanktioner
Erhvervsstyrelsen kan efter erhvervsfondslovens § 24, stk. 3, give påbud til bestyrelsen om at overholde reglerne i erhvervsfondsloven, herunder bestyrelsens tavshedspligt, hvis styrelsen konstaterer, at der er sket overtrædelse af erhvervsfondslovens regler.
Styrelsen kan også afsætte et medlem af bestyrelsen, der har gjort sig skyldig i en handling, som gør den pågældende uværdig til fortsat at være medlem af bestyrelsen, som har vist sig ude af stand til at beklæde hvervet som medlem af bestyrelsen, eller som har vist sig uegnet, jf. erhvervs-fondslovens § 45.
Hvis de øvrige medlemmer af fondens bestyrelse som følge af en eventuel overtrædelse af tavshedspligten finder det pågældende bestyrelsesmedlem bør afsættes af bestyrelsen, kan bestyrelsen beslutte at rette henvendelse til Erhvervsstyrelsen, der i givet fald vil kunne afsætte medlemmet i medfør af erhvervsfondslovens § 45. En afsættelse kræver imidlertid, at styrelsen er enig i den øvrige bestyrelses vurdering, og at betingelserne for afsættelse af det pågældende medlem er opfyldt.
Gentagne tilfælde af svigt, udygtighed, overtrædelser af erhvervsfondsloven eller vedtægten kan være en væsentlig indikation af, et bestyrelsesmedlem er uegnet til at varetaget bestyrelseshvervet. Det samme gælder, hvis et bestyrelsesmedlem sidder et påbud fra styrelsen overhørig. Styrelsen kan lade dette indgå i sine overvejelser om eventuelt at afsætte et bestyrelsesmedlem.
Når styrelsen skal vurdere, om der er grundlag for at afsætte et bestyrelsesmedlem, vil der være tale om en meget konkret vurdering, hvor der blandt andet må tages hensyn til vedtægten og skadevirkningen, handlingens grovhed, risiko for gentagelse, hvorledes bestyrelsesmedlemmet burde have handlet, og en eventuel baggrund for bestyrelsesmedlemmets handling eller undladelse. Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer er et vidtgående indgreb. Der skal derfor være forhold af særlig alvorlig karakter for fonden, før styrelsen griber ind i bestyrelsessammensætningen. Muligheden vil derfor kun blive bragt i anvendelse i situationer, hvor der klart har manifesteret sig et behov for at afsætte det pågældende bestyrelsesmedlem.
En beslutning i bestyrelsen, om at et medlem skal udtræde, er uvirksom og kan ikke bringes i anvendelse overfor den pågældende, da det efter erhvervsfondslovens § 45 alene er Erhvervsstyrelsen, som er tillagt kompetence til at afsætte bestyrelsesmedlemmer, og da det vil være uforeneligt med den fondsretlige grundsætning om, at en fond ledes af en uafhængig bestyrelse.
Afsluttende bemærkninger
Erhvervsstyrelsen skal indskærpe overfor bestyrelsesmedlemmerne, at tavshedspligten i erhvervsfondslovens § 57 medfører, de enkelte bestyrelsesmedlemmer ikke uberettiget må videregive, hvad de under udøvelsen af deres hverv har fået kendskab til.
En beslutning i bestyrelsen, om at konkrete dagsordenspunkter skal behandles fortroligt, skal derfor respekteres af alle bestyrelsens medlemmer. I forlængelse heraf bør bestyrelsen overveje og eventuelt føre til protokol, hvilke dagsordenspunkter, der skal behandles fortroligt.
Manglende overholdelse af tavshedspligten kan i yderste konsekvens både medføre strafansvar, erstatningsansvar og afsættelse fra bestyrelsen.
Styrelsen skal samtidig indskærpe, at bestyrelsesmedlemmerne i fonden alene skal varetage fondens formål og interesser, jf. erhvervsfondslovens § 38. Det er i den sammenhæng uden betydning, hvordan de enkelte bestyrelsesmedlemmer er udpeget. Alle bestyrelsesmedlemmer har således en loyalitetspligt overfor fonden. Dette medfører blandt andet, at det enkelte bestyrelsesmedlem ikke må varetage eventuelle særinteresser i bestyrelsen, herunder eksempelvis lejernes interesser.
Lovgrundlag
Tavshedspligt
I erhvervsfondslovens § 57 fremgår følgende om bestyrelsens tavshedspligt:
”Medlemmer af ledelsen, vurderingsmænd og granskningsmænd samt disses medhjælpere og suppleanter må ikke uberettiget videregive, hvad de under udøvelsen af deres hverv har fået kendskab til”.
I lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår blandt andet følgende (styrelsens fremhævning):
I henhold til den foreslåede bestemmelse må medlemmer af bestyrelsen, direktionen, vurderingsmænd og granskningsmænd samt disses medhjælpere og suppleanter ikke uberettiget videregive, hvad de under udøvelsen af deres hverv har fået kendskab til. Det vil være inden for bestyrelsens kompetence at træffe beslutning om, hvorvidt der skal gives oplysning om et anliggende i fortrolighed til udvalgte interessenter, dog forudsat at dette sker i fondens interesse og således, at oplysningen ikke skader fonden. De omhandlende personer kan straffes, hvis de ubeføjet røber, hvad de underudøvelsen af deres hverv har fået kendskab til.
Ved uberettiget videregivelse skal forstås, at der ikke er en tilstrækkelig begrundelse for at videregive den pågældende information, samt at argumenterne for at videregivelsen ikke kan retfærdiggøre videregivelsen.
Med den foreslåede § 50 er bestyrelsen forpligtet til at udarbejde en forretningsorden. Det er foreslået i stk. 2, at bestyrelsen i forbindelse med udarbejdelsen af en forretningsorden, særligt bør overveje spørgsmål om tavshedspligt. En regulering af forholdet i forretningsordenen vil kunne bidrage til, hvornår en videregivelse af oplysninger er uberettiget.
Særligt hvad angår møder i bestyrelsen og tavshedspligten for medlemmerne vil det være inden for bestyrelsens almindelige kompetence at træffe beslutning om, hvorvidt der skal ske orientering eller i øvrigt gives oplysning om et anliggende i fortrolighed til udvalgte interessenter. Det er et krav, at dette sker i fondens interesse, således at oplysningen ikke skader fonden. Et eksempel på en situation, hvor man typisk vil træffe en beslutning om muligheden for drøftelser med interessenter uden for bestyrelsen er, hvis der forestår en ændring af aktiviteterne, som kan påvirke enkelte af fondens interessenter eller kreditorer.
De af bestemmelsen omfattede personer er personligt ansvarlige, hvis fonden påføres skade som følge af en tilsidesættelse af tavshedspligten. Hvis en uberettiget videregivelse omfatter f.eks. forretningshemmeligheder, vil der tillige kunne blive tale om strafansvar efter den foreslåede § 132, stk. 1.
Der er ikke ved den foreslåede bestemmelse indlagt en forskel på reglerne om tavshedspligt for medlemmer af ledelsen, i relation til, om medlemmerne er udpegede efter vedtægten eller om de er medarbejdervalgte.
Bestemmelsen strafbelægges, jf. den foreslåede § 132, stk. 1.”
Erhvervsfondslovens § 57 svarer til selskabslovens § 132. I kommisionsbetænkning nr. 1498 fra 2008 vedrørende modernisering af selskabsretten, som dannede baggrund for selskabsloven, fremgår blandt andet følgende om tavshedspligt (styrelsens fremhævninger):
”9.4.1.6. Tavshedspligt
Selskabets bestyrelse og direktion vil ofte beskæftige sig med emner, som det i sagens natur er nødvendigt ikke at offentliggøre. Der kan i den forbindelse både være tale om egentlige forretningshemmeligheder, men også om andre følsomme oplysninger om f.eks. organisationsændringer, medarbejdere etc.
Aktie- og anpartsselskabslovene indeholder ikke egentlige bestemmelser, der regulerer indholdet af denne tavshedspligt, men fastsætter begge i strafbestemmelserne (aktieselskabslovens § 160, stk. 1, 2. pkt., og an-partsselskabslovens § 79, stk. 1, 2. pkt.), at ledelsesmedlemmerne har en sådan tavshedspligt og kan straffes for at bryde den. I de øvrige nordiske lande er der ikke særskilt lovgivet om tavshedspligten, men denne antages at følge af den loyalitetspligt, som det enkelte bestyrelsesmedlem er undergivet i relation til selskabet.
Bestemmelserne hjemler bødestraf, hvis et ledelsesmedlem »ubeføjet« røber, hvad de under udførelsen af deres hverv har fået kundskab om. Denne formulering betyder, at der skal være tale om en retsstridig videregivelse af oplysninger, hvilket modsætningsvis må betyde, at visse oplysninger kan videregives uden at der ifaldes bødeansvar.
I forarbejderne til aktieselskabslovens § 160 hedder det bl.a.:
»Hvilke forhold denne tavshedspligt omfatter, kan kun vanskeligt lade sig bestemme abstrakt på anden måde end »navnlig forretnings- og drifts-hemmeligheder«, ligesom udviklingen i den almindelige selskabslovgivning formentlig vil indebære en vis indskrænkning i omfanget af, hvad der skal hemmeligholdes.«
Efter almindelige strafferetlige principper må der stilles store krav til klarhed i forbindelse med straffebestemmelser. I den eneste dom på området, U 1998.1760 Ø (Børsens Nyhedsmagasin), gav et bestyrelsesmedlem oplysninger om forhandlinger i bestyrelsen til et nyhedsmagasin. Medlemmet blev tiltalt for overtrædelse af tavshedspligten i aktieselskabs-lovens § 160 og dømt herfor i byretten, men - på linje med det anførte nævnte - frifundet i landsretten.
Selv i tilfælde, hvor der ikke foreligger et brud på straffebestemmelsen i § 160, kan den loyalitetspligt, der påhviler bestyrelsesmedlemmer, indebære, at videregivelse af oplysninger er retsstridig, og påfører selskabet tab, hvilket kan medføre et erstatningsansvar.
…
Tavshedspligten antages ikke at omfatte rådslagning med rådgivere, der som led i deres profession er underlagt tavshedspligt som f.eks. advokater og revisorer.
…
For at undgå tvivl vil der ofte være optaget en bestemmelse om videregivelse af oplysninger i forretningsordenen. Det kan desuden være hensigtsmæssigt, hvis det ved slutningen af hvert bestyrelsesmøde aftales, hvilke af de omhandlede emner, som må videreformidles, og eventuelt af hvem.
…
Mens det er ubestridt, at bestyrelsen kan beslutte at videregive oplysninger til udvalgte aktionærer eller investorer, såfremt dette sker uden at skade selskabets interesser, er det mere omtvistet, om et enkelt bestyrelsesmedlem på egen hånd og under iagttagelse af tilsvarende hensyn til selskabets interesse kan beslutte at videregive oplysninger til personer uden for bestyrelsen. Tvivlen angår oplysninger om ledelsesforhold, der videregives af bestyrelsesmedlemmet til den eller de personer, der har valgt eller udpeget vedkommende til bestyrelsen (bestyrelsesmedlemmets bagland). Dette kan navnlig tænkes at forekomme i to situationer.
I den ene har bestyrelsen ikke taget stilling til, om videregivelse af oplysninger vedrørende et givent forhold må ske, og bestyrelsesmedlemmet beslutter at gøre dette uden at orientere bestyrelsen herom. Det kan enten skyldes, at bestyrelsesmedlemmet ikke betragter det som nødvendigt, eller at bestyrelsesmedlemmet ikke ønsker at gøre den øvrige bestyrelse opmærksom på, at vedkommende anser videregivelse af oplysninger for nødvendig.
I den anden situation har bestyrelsen taget stilling til, om videregivelse kan ske, f.eks. fordi bestyrelsesmedlemmet har udtrykt ønske om at orientere sit bagland, og bestyrelsen har afvist dette, hvorefter bestyrelsesmedlemmet alligevel foretager videregivelse.
De to situationer rejser således spørgsmålet, om videregivelse af oplysninger altid forudsætter en udtrykkelig beslutning fra bestyrelsen, og om bestyrelsen ved beslutning skal kunne forhindre et medlem i at videregive oplysninger.
Bestyrelsen skal varetage selskabets interesse og kan bestemme, at der skal iagttages fortrolighed med hensyn til et forhold, ligesom bestyrelsen kan beslutte, at et forhold skal meddeles udvalgte modtagere i fortrolighed. Hvorvidt sådanne beslutninger konkret var i selskabets interesse afgøres i sidste ende af domstolene.”
Højesteret har i sag 2009.2142H frikendt en medarbejderrepræsentant for overtrædelse værdipapirhandelslovens § 36 om for videregivelse af intern viden. Dommen antages også at være retningsgivende for rækkevidden af den almindelige tavshedspligt i selskabsloven og dermed også i erhvervs-fondsloven.
Højesteret fandt, at medarbejderrepræsentantens videregivelse af oplysninger var sagligt begrundet og et normalt led i dennes funktion som med-arbejdervalgt medlem af bestyrelsen. Begrundelsen for dette var, at et medarbejdervalgt medlem af et selskabs bestyrelse som udgangspunkt har mulighed for at drøfte spørgsmål af væsentlig betydning for de ansatte med formanden for sin faglige organisation, og Højesteret lagde til grund, at dette også hidtil havde været almindelig praksis.
I en skrivelse af 21. november 1984 til LO har Industriministeriet som sin opfattelse tilkendegivet, at en altomfattende bestemmelse om tavshedspligt i et selskabs vedtægter eller forretningsorden for bestyrelsesmedlemmer ikke i sig selv kan antages at medføre, at et bestyrelsesmedlem ifalder strafansvar ved overtrædelse af bestemmelsen, idet et evt. strafansvar må bero på en konkret bedømmelse i det enkelte tilfælde. Dette antages også at gøre sig gældende for erhvervsdrivende fonde
Sanktioner
Et medlem af bestyrelsen, der gør sig skyldig i en handling, som gør den pågældende uværdig til fortsat at være medlem af bestyrelsen, skal udtræde af bestyrelsen, jf. erhvervsfondslovens § 44, stk. 3. Tilsvarende gælder et bestyrelsesmedlem, som har vist sig ude af stand til at beklæde hvervet som medlem af bestyrelsen, eller som har vist sig uegnet, jf. erhvervs-fondslovens § 44, stk. 4.
Erhvervsstyrelsen kan afsætte et medlem af bestyrelsen, der har gjort sig skyldig i en handling, som gør den pågældende uværdig til fortsat at være medlem af bestyrelsen, som har vist sig ude af stand til at beklæde hvervet som medlem af bestyrelsen, eller som har vist sig uegnet, jf. erhvervs-fondslovens § 45.
I lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 44 fremgår blandt andet følgende (vores fremhævninger):
”Det er som udgangspunkt det enkelte bestyrelsesmedlems ansvar at afgøre, om den pågældende er værdig til fortsat at være medlem af bestyrelsen. Det må dog formodes, at det vil være svært for det enkelte medlem at træffe en sådan beslutning, hvorfor en samlet drøftelse i bestyrelsen kan være fornuftig.
Hvis den øvrige bestyrelse finder den pågældende for uværdig eller finder, at det konkrete medlem af bestyrelsen er i en situation omfattet af den foreslåede 44, stk. 2-4, må de rette henvendelse til fondsmyndigheden, der i givet fald vil kunne afsætte medlemmet i medfør af den foreslåede § 45. En afsættelse kræver, at fondsmyndigheden er enig i den øvrige bestyrelses vurdering, og at betingelserne for afsættelse af det pågældende medlem er opfyldt.
Når det skal vurderes, om der er tale om en situation omfattet af stk. 2-4, vil der være tale om en meget konkret vurdering, hvor der blandt andet må tages hensyn til vedtægten og skadevirkningen, handlingens grovhed, risiko for gentagelse, hvorledes bestyrelsesmedlemmet burde have handlet, og en eventuel baggrund for bestyrelsesmedlemmets handling eller undladelse.
Handlingen eller undladelsen behøver ikke at være strafbar i henhold til straffeloven eller speciallovgivningen. På tilsvarende vis kan et bestyrelsesmedlem godt være i en situation, der gør, at den pågældende skal fratræde i medfør af den foreslåede bestemmelse, selvom det pågældende bestyrelsesmedlem ikke ved en straffedom er frakendt retten til at være bestyrelsesmedlem efter straffelovens § 79, stk. 2, 2. pkt.
Erhvervsfondsudvalget foreslog en ny affattelse af stk. 4, således at et bestyrelsesmedlem skal udtræde af bestyrelsen, hvis den pågældende på grund af længerevarende sygdom eller anden svækkelse har vist sig ude af stand til at beklæde hvervet eller har vist sig uegnet til hvervet.
Forslaget medfører således, at kriteriet for afsættelse ændres fra »klart uegnet« til »uegnet«. Ændringen er i overensstemmelse med Erhvervs-fondsudvalgets forslag.
Det er vigtigt, at bestyrelsesmedlemmerne reelt påtager sig ansvaret for fonden. En fonds situation kan således blive forværret af bestyrelsesmedlemmer, som ikke i tilstrækkelig grad varetager fondens formål, opgaver og interesser. Dette er baggrunden for, at kriteriet for pligt til at udtræde af en bestyrelse ændres fra »klart uegnet« til »uegnet«.
Med den foreslåede ændring præciseres det, at f.eks. gentagne overtrædelser af loven og vedtægten, uvilje eller manglende engagement til at afgive redegørelser og oplysninger, som fondsmyndigheden anmoder om, uvilje eller manglende engagement til at efterkomme påbud, afgivelse af forkerte eller misvisende oplysninger, manglende eller for sen indsendelse af årsrapport hver især vil være indicium for, at den pågældende har pligt til at udtræde af bestyrelsen. Hvis dette ikke sker, kan fondsmyndigheden afsætte et bestyrelsesmedlem, som er ansvarlig for sådan kritisabel reaktion eller manglende reaktion, jf. den foreslåede § 45.
I de nævnte eksempler har den pågældende ikke vist evne og vilje til at overholde rammerne for fondens virke. Det påhviler det enkelte bestyrelsesmedlem at erkende den uholdbare situation, som vedkommende har bragt fonden og den øvrige bestyrelse i og udtræde af bestyrelsen. I modsat fald kan den øvrige bestyrelse eller et medlem heraf henvende sig til fondsmyndigheden med anmodning om, at fondsmyndigheden tager et initiativ overfor den pågældende, eller fondsmyndigheden kan af egen drift begynde en sag om afsættelse af det pågældende bestyrelsesmedlem, jf. den forslåede § 45.
Den foreslåede ændring har endvidere til formål at sikre, at fonden har en funktionsdygtig bestyrelse, der har fokus på varetagelse af fondens driftsaktiviteter og interesser. I bedømmelsen af, om et bestyrelsesmedlem konkret anses for uegnet til at være medlem af en bestyrelse, ligger der ikke i øvrigt en almindelig vandelsbedømmelse af den pågældende person og dennes evne til i anden forbindelse at udøve andre erhverv eller aktiviteter. Det kan skyldes helt konkrete forhold, der har medvirket til en for fonden meget uhensigtsmæssig varetagelse af hvervet som bestyrelsesmedlem. Der er derfor ikke tale om en generel bedømmelse af den pågældende som uegnet til at varetage andre ledelsesposter.”
I lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 45 fremgår blandt andet følgende:
”Fondsmyndighedens mulighed for konkret under særlige omstændigheder at afsætte bestyrelsesmedlemmer skal ses i sammenhæng med, at en fond ikke har nogen ejere.
Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer er et vidtgående indgreb. Der skal derfor være forhold af særlig alvorlig karakter for fonden, før fonds-myndigheden griber ind i bestyrelsessammensætningen. Imidlertid kan gentagne tilfælde af svigt, udygtighed, overtrædelser af denne lov, vedtægten eller vedvarende uoverensstemmelser i bestyrelsen betyde blokering af bestyrelsens beslutningsmulighed med risiko for betydelige tab for fonden. I sådanne situationer vil det ofte være meget uklart for fonds-myndigheden, hvem der bærer hovedansvaret for situationen. Samtidig kan situationen klart vise, at der nødvendigvis skal ske ændring af bestyrelsen.
Den foreslåede § 44, stk. 4, om et bestyrelsesmedlems »uegnethed« set i forhold til den gældende § 14, stk. 4, i lov om erhvervsdrivende fonde om »klart uegnethed« hos et bestyrelsesmedlem vil medføre, at fondsmyndig-heden fremadrettet får mulighed for at tage initiativ overfor et eller flere bestyrelsesmedlemmer og hermed reagere overfor de pågældende bestyrelsesmedlemmer på et tidligere tidspunkt end efter den gældende regel. Dette skyldes, at kriteriet for fondsmyndighedens afsættelse foreslås ændret fra »klart uegnet« til »uegnet«. Er der en intern konflikt i bestyrelsen, som hindrer varetagelse af fondens interesser på sigt, kan det i sidste ende føre til spørgsmål om afsættelse af den eller de pågældende bestyrelsesmedlemmer, der er eller har været i konflikt, hvis de pågældende bestyrelsesmedlemmer ikke længere magter at varetage fondens interesser og det derfor skønnes nødvendigt. Herved vil det atter blive sikret, at bestyrelsen kan have fokus på at varetage fondens formål og interesser. Der henvises til bemærkningerne til den foreslåede § 44 om de nærmere omstændigheder for at pligt til udtræden for et bestyrelsesmedlem indtræder.
…
Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer er et vidtgående indgreb. Kompetencen vil derfor fortsat kun blive bragt i anvendelse i situationer, hvor der klart har manifesteret sig et behov for at afsætte det pågældende bestyrelsesmedlem og tilføre fonden et mere kompetent og ansvarligt bestyrelsesmedlem.
…
Det vil fortsat alene være fondsmyndigheden, der har kompetence til at afsætte et bestyrelsesmedlem.
Bestemmelser i vedtægten, om at et medlem af bestyrelsen skal udtræde, hvis de øvrige medlemmer af bestyrelsen træffer beslutning herom, vil være uvirksomme og vil ikke kunne bringes i anvendelse. I modsat fald ville bestyrelsesmedlemmerne være indbyrdes afhængige, hvilket ville være uforeneligt med, at fonden ledes af en uafhængig bestyrelse. Der er dog intet til hinder for, at de øvrige bestyrelsesmedlemmer undlader at genudpege et bestyrelsesmedlem ved udgangen af medlemmets funktionsperiode, hvis medlemmet udpeges ved selvsupplering.
…
Hensigten med den foreslåede § 44, stk. 4, er at opnå en kvalitetsforbedring af bestyrelsesarbejdet. Dette kan bl.a. sikres ved, at medlemmerne skal være egnede til at udøve hvervet. Hvis dette ikke er tilfældet, og hvis den pågældende ikke selv erkender dette, kan fondsmyndigheden ved den i § 45 foreslåede ændring få øgede muligheder for afsættelse af et eller flere bestyrelsesmedlemmer, der overtræder denne lov, vedtægten eller som på grund af uvilje, svigt eller manglende indsats i bestyrelsessammenhænge ikke har arbejdet for fondens formål og interesser.”