Ulovlig bonus til bestyrelsesformand og afsættelse af et bestyrelsesmedlem

1. Sagens baggrund

Erhvervsstyrelsen har som fondsmyndighed undersøgt en række forhold i [fonden] og [datterselskabet] på baggrund af omtale af fondens forhold i dagspressen.

Styrelsen anmodede den 3. maj 2024 fondens bestyrelse om en redegørelse for følgende forhold:

• Bonus til fondens tidligere formand [bestyrelsesmedlem A].
• Ledelsesmæssige forhold i fonden.
• Vederlag til fondens bestyrelse og bestyrelsen i [datterselskab].
• Vederlag til formanden for [associeret virksomhed].

Senere samme dag den 3. maj 2024 svarede bestyrelsen for [fonden] Erhvervsstyrelsen, at bonussen til fondens tidligere formand inkl. lovpligtige renter ville blive tilbagebetalt. Den 13. maj modtog styrelsen dokumentation for, at bonussen og de lovpligtige renter var indbetalt.

Den 31. maj 2024 indsendte bestyrelsen redegørelsen samt en række bilag til Erhvervsstyrelsen for de nævnte forhold og andre relaterede forhold, som bestyrelsen vurderede, var relevante for styrelsens tilsyn. 

Styrelsen skal på baggrund af den modtagne redegørelse og de øvrige oplysninger i sagen træffe afgørelse i sagen.

2. Afgørelse

Erhvervsstyrelsen kan konstatere, at der er sket følgende overtrædelser af erhvervsfondsloven eller årsregnskabsloven:

• Engangshonoraret til den tidligere formand [bestyrelsesmedlem A] var klart i strid med erhvervsfondslovens regler.
• Engangshonoraret havde karakter af en særlig kontant bonusordning, men fremgik i strid med årsregnskabslovens regler ikke af noterne i årsregnskabet.
• Inhabilitetsreglerne blev overtrådt ved bestyrelsens behandling af engangshonoraret.
• [Bestyrelsesmedlem B] blev afsat som bestyrelsesmedlem i fonden i strid med erhvervsfondslovens regler.
• [Bestyrelsesmedlem D] blev i strid med erhvervsfondslovens regler ikke indkaldt til et bestyrelsesmøde og blev samtidig afskåret fra at få adgang til bestyrelsesmaterialet. 
• Bestyrelsen har i strid med erhvervsfondslovens regler truffet beslutninger uden at samtlige medlemmer af bestyrelsen har haft adgang til at deltage i sagens behandling.
• Det samlede vederlag til fondens bestyrelse – dvs. både de kontante og de ikke-kontante vederlag – fremgik i strid med årsregnskabslovens regler ikke af noterne i årsregnskabet.

Styrelsens stillingtagen til hvert enkelt forhold i sagen fremgår nedenfor i afsnit 2.1-2.4.

Erhvervsstyrelsen skal indledningsvis bemærke, at de problematiske forhold og uhensigtsmæssigheder, som [fonden] har redegjort for, efter styrelsens opfattelse i et betydeligt omfang kan forklares med, at den tidligere formand [bestyrelsesmedlem A] – som det fremgår af fondens redegørelse – ”fyldte meget i bestyrelseslokalet”, og at denne efter styrelsens opfattelse meget uheldige magtkoncentration har medført, at bestyrelsen ikke i tilstrækkelig grad har fungeret som et kollektivt organ, der træffer beslutninger på fondens vegne på bestyrelsesmøderne, som den skal i henhold til erhvervsfondsloven.

Det har eksempelvis haft den konsekvens, at bestyrelsen efter det oplyste ikke i alle tilfælde har ført protokoller over forhandlingerne i bestyrelsen, hvilket er i strid med erhvervsfondslovens § 53, stk. 4, 1. pkt., og at inhabile bestyrelsesmedlemmer har deltaget i bestyrelsesmøder i strid med erhvervsfondslovens § 51.

Det har også haft den konsekvens, at der efter Erhvervsstyrelsens vurdering er blevet truffet beslutninger, som var i strid med fondens interesser, og beslutninger, som var i strid med erhvervsfondslovens regler. 

Styrelsen skal her fremhæve beslutningen om at tildele den tidligere formand [bestyrelsesmedlem A] et engangshonorar i form af en særlig kontant bonusordning, som efter styrelsens vurdering var i strid med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1, og afsættelsen af [bestyrelsesmedlem B] som bestyrelsesmedlem, som efter styrelsens vurdering var i strid med erhvervsfondslovens § 45.

Efter Erhvervsstyrelsens opfattelse ville der efter en samlet vurdering af forholdene, herunder især det lovstridige engangshonorar og den lovstridige afsættelse af et bestyrelsesmedlem, have været tilstrækkeligt grundlag for, at styrelsen kunne have afsat den tidligere formand, hvis den tidligere formand fortsat havde været medlem af bestyrelsen.

Erhvervsstyrelsen skal i forlængelse heraf som fondsmyndighed for [fonden] udtale alvorlig kritik af den samlede bestyrelse, jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 1, for ikke i tilstrækkelig grad at have efterlevet de pligter, som følger af erhvervsfondsloven. 

Derudover skal Erhvervsstyrelsen understrege, at de øvrige bestyrelsesmedlemmer i fonden i langt højere grad burde have reageret i de tilfælde, hvor den tidligere bestyrelsesformand traf beslutninger på fondens vegne uden forudgående drøftelser i bestyrelsen, og at bestyrelsen derved ikke har fungeret som et kollektivt organ, der træffer beslutninger på fondens vegne på bestyrelsesmøderne. 

Styrelsen har bemærket, at det fremgår af redegørelsen, at bestyrelsen har iværksat en række tiltag, som har til formål at skærpe arbejdsgangene i bestyrelsen og sikre efterlevelsen af navnlig erhvervsfondslovens kapitel 7 om ledelse, der indeholder de generelle bestemmelser om ledelseshverv og bestyrelsens opgaver, aflønning af ledelsesmedlemmer, afholdelse af møder i bestyrelsen og inhabilitet mv.

I denne forbindelse kan bestyrelsen efter Erhvervsstyrelsens vurdering overveje, om vedtægtens bestemmelse om udpegning af bestyrelsesmedlemmer i tilstrækkelig grad sikrer, at bestyrelsen har de rette komplementære kompetencer, herunder kompetencer, der sikrer god ledelse af fonden. Det kan endvidere være, at det vil styrke bestyrelsesarbejdet, hvis vedtægten angiver, at et eller flere bestyrelsesmedlemmer skal vælges blandt medarbejderne ved [virksomhed X].

I lyset af de alvorlige lovovertrædelser vil Erhvervsstyrelsen løbende gennem møder med fondens bestyrelse følge op på implementeringen af de i redegørelsen beskrevne tiltag, så styrelsen kan føre tilsyn med, at der aktivt arbejdes med bedre ledelse af fonden.

2.1 Bonusvederlag

2.1.1 Lovstridigt engangshonorar

Engangshonoraret på 2.217.840 kr. (inkl. pristalsreguleringen) til den tidligere formand, som blev besluttet i 2015 (”Aftale for formand [bestyrelsesmedlem A]”), som blev udbetalt i februar 2024 (inkl.  inflations- og pristalsregulering) og som blev tilbagebetalt den 6. maj 2024 (inkl. lovpligtige renter), er efter Erhvervsstyrelsens vurdering klart i strid med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1. Dette gælder også selvom engangshonoraret blev udbetalt af [datterselskabet].

For det første var vederlaget ikke betaling for den arbejdsindsats og det ansvar, som den tidligere formand havde påtaget sig som bestyrelsesmedlem. Vederlaget ses således at være blevet udbetalt uden en klar modydelse fra bestyrelsesformanden, og vederlaget har i den forstand mere karakter af at være en gave end et bestyrelsesvederlag.

For det andet var vederlaget klart i strid med de principper, som et vederlag til et bestyrelsesmedlem i en erhvervsdrivende fond kan fastsættes efter. Vederlaget havde karakter af en særlig kontant bonusordning og dermed en form for incitamentsaflønning, som i erhvervsdrivende fonde anses for en uhensigtsmæssig form for vederlæggelse – navnlig for bestyrelsesmedlemmer – og som der især kan fremføres berettigede indvendinger imod i holdingvirksomheder, der ikke har direkte erhvervsmæssige aktiviteter. 

Incitamentsaflønning kan ifølge lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49 medføre, at det pågældende bestyrelsesmedlems personlige interesser kan være stridende mod fondens formål og langsigtede interesser, og det ses netop at være tilfældet i nærværende sag. 

Efter Erhvervsstyrelsens opfattelse må engangshonoraret med henvisning til ovenstående også anses for at være i strid med [Fondens] og [Datterselskabets] interesser, jf. erhvervsfondslovens § 38, stk. 1.

Erhvervsstyrelsen skal derfor udtale alvorlig kritik af bestyrelsen for beslutningen og udbetalingen af engangshonoraret, jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 1.

Ved brev af 3. maj 2024 orienterede fondens advokat om, at fondens bestyrelse den 2. maj 2024 havde fået foretaget en fornyet juridisk vurdering af engangshonoraret, og at konklusionen var, at det måtte antages, at et sådant engangshonorar ikke kunne tildeles den tidligere formand inden for rammerne af lov om erhvervsdrivende fonde. Fondens forhenværende formand havde på den baggrund oplyst til fondens advokat, at han ville tilbagebetale det fulde modtagne beløb på 2.217.840 kr. samt lovpligtige renter. 

Den 13. maj 2024 modtog styrelsen dokumentation for tilbagebetalingen af engangshonoraret på 2.217.840 kr. med lovpligtige renter (13,75% p.a. i overensstemmelse med § 88, stk. 1, 1. pkt., i lov om erhvervsdrivende fonde). Som dokumentation for indbetalingen var vedlagt revisorerklæring udarbejdet af revisionsvirksomheden [Revisionsvirksomhed].

Erhvervsstyrelsen bemærker, at idet engangshonoraret er ulovligt, ville styrelsen have krævet engangshonoraret tilbagebetalt med lovpligtige renter i henhold til erhvervsfondslovens § 88, stk. 1. Men styrelsen noterer sig, at tilbagebetaling med lovpligtig rente allerede er sket og foretager sig derfor ikke yderligere i forhold til det ulovligt udbetalte engangsvederlag.

Styrelsen bemærker endvidere, at det forhold, at den forhenværende formand i [fonden]/[datterselskabet] også modtog et engangshonorar ved sin fratrædelse, ikke ændrer ved styrelsens vurdering. Engangshonoraret til den forhenværende formand var tilsvarende i strid med erhvervsfondsloven, men dette forhold må i dag anses for at være forældet.

I relation til det ekstravederlag på 500 t.kr til den tidligere formand, som blev besluttet på bestyrelsesmødet den 12. december 2016 i Jyllands-Postens Fond, fordi formanden efter det oplyste havde ydet en særlig og ekstraordinær arbejdsindsats, som modsvarede vederlaget størrelse, skal Erhvervsstyrelsen bemærke, at størrelsen på ekstravederlaget umiddelbart fremstår højt i sammenligning med grundvederlaget. Styrelsen kan dog ikke med den fornødne klarhed konkludere, at størrelsen på ekstravederlaget var i strid med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1. Fordi det pågældende vederlag blev besluttet i 2016, og forholdet derfor må anses for forældet, har styrelsen ikke fundet anledning til at foretage en nærmere vurdering af dette vederlag.

2.1.2 Manglende noteoplysninger om engangshonorar

Som det fremgår af afsnit 2.1.1, havde engangshonoraret karakter af en særlig kontant bonusordning og dermed en form for incitamentsaflønning.

Erhvervsstyrelsen skal derfor påtale, at der i vederlagsnoten for [fonden] for årsrapporten for 2023 såvel som for årsrapporterne for de foregående regnskabsår ikke var givet noteoplysninger om det aftalte engangshonorar, hvilket er i strid med årsregnskabslovens § 69, stk. 2, jf. årsregnskabslovens § 69, stk. 1, og § 98 b, stk. 1, 3. pkt. 

I noteoplysningen burde der som minimum have fremgået, hvilken kategori af ledelsesmedlemmer engangshonoraret gjaldt for, hvilke ydelser den særlige bonusordning omfattede, og hvad der er nødvendigt for at kunne vurdere værdien af ordningen, jf. årsregnskabslovens § 98 b, stk. 1, 3. pkt.

Det fremgår af lovbemærkningerne til årsregnskabslovens § 69, at formålet med bestemmelsen er større åbenhed om vederlaget til ledelsen i en erhvervsdrivende fond, og at bestemmelsen er af stor betydning for Erhvervsstyrelsens tilsyn med bestyrelsen, dens aktiviteter og vederlæggelsen af bestyrelsen.

Fondens bestyrelse har ved ikke at efterleve lovkravet om at give tilstrækkelige oplysninger om engangshonoraret forhindret både Erhvervsstyrelsen og andre regnskabsbrugere i at få nødvendige og fyldestgørende oplysninger om vederlæggelsen af bestyrelsen.

2.1.3. Inhabilitet ved beslutninger om engangshonoraret

Det fremgår af bestyrelsesprotokollen af 24. august 2015 for [datterselskabet], at den tidligere formand deltog i behandlingen af spørgsmålet om ”Aftale for formand [bestyrelsesmedlem A]”, hvori det fremgår, at der ved formandens fratrædelse på grund af alder skal udbetales et engangshonorar på 2 mio. kr.

Det fremgår også af bestyrelsesprotokollen af 27. februar 2023 for [datterselskabet], at den tidligere formand deltog i behandlingen af spørgsmålet om inflations- og pristalsregulering af engangshonoraret.

Det fremgår desuden af bestyrelsesprotokollen af 26. februar 2024 for [datterselskabet], at den tidligere formand deltog i behandlingen af spørgsmålet om at udbetale engangshonoraret på 2 mio. kr. (inkl. inflations- og pristalsregulering).

Erhvervsstyrelsen bemærker, at det er generalforsamlingen i et kapitalselskab, som fastsætter bestyrelsens vederlag. Styrelsen har derfor lagt til grund, at det reelt er i deres egenskab af at være bestyrelsesmedlemmer i [fonden], at bestyrelsen har behandlet spørgsmålet om engangshonoraret i både 2015, 2023 og 2024.

Den tidligere formand var efter Erhvervsstyrelsens vurdering inhabil ved behandlingen af spørgsmålet om engangshonoraret, men deltog på trods af dette både i bestyrelsens behandling i 2015, 2023 og 2024. Dette var klart i strid med erhvervsfondslovens § 51 om inhabilitet, hvilket styrelsen skal påtale, jf. erhvervsfondslovens 24, stk. 1

Styrelsen skal samtidig udtale kritik af både den tidligere bestyrelsesformand og de øvrige bestyrelsesmedlemmer for, at inhabilitetsreglen blev overtrådt ved bestyrelsens behandlinger af spørgsmålet, jf. erhvervsfondslovens 24, stk. 1.

2.2. Ledelsesmæssige forhold

2.2.1. Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer

2.2.1.1. [bestyrelsesmedlem B]

Det er Erhvervsstyrelsens vurdering på baggrund af den modtagne redegørelse og det modtagne materiale, at [bestyrelsesmedlem b] er blevet afsat af bestyrelsen for [fonden] af den tidligere formand for fondens bestyrelse ved e-mailen af 11. marts 2024, hvilket var i strid med erhvervsfondslovens § 45.

Afsættelsen af [bestyrelsesmedlem B] som bestyrelsesmedlem i fonden er dermed ugyldig og uden retsvirkning. [Bestyrelsesmedlem B] skal derfor fortsat anses for at være fuldgyldigt medlem af fondens bestyrelse.

At der efterfølgende har været uklarhed om, hvorvidt [bestyrelsesmedlem B] blev afsat eller frivilligt selv valgte at udtræde, eller at [bestyrelsesmedlem B] umiddelbart handlede i overensstemmelse med den tidligere formands beslutning, ændrer ikke ved styrelsens vurdering.

Styrelsen lægger således til grund, at initiativet til at [bestyrelsesmedlem B] skulle fratræde fondens bestyrelse kom fra den tidligere bestyrelsesformand, og at [bestyrelsesmedlem B] derfor faktisk blev afsat af bestyrelsen.

Erhvervsstyrelsen skal derfor udtale alvorlig kritik af den tidligere bestyrelsesformand for at have truffet beslutningen, samt udtale kritik af de øvrige bestyrelsesmedlemmer for ikke at have reageret på afsættelsen af [bestyrelsesmedlem B], jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 1.

Styrelsen vil rette henvendelse til [bestyrelsesmedlem B] for at få hans bekræftelse på, at han stadig ønsker at være medlem af bestyrelsen, og styrelsen vil i så fald registrere [bestyrelsesmedlem B] som bestyrelsesmedlem i fonden.

2.2.1.2. [bestyrelsesmedlem C]

Erhvervsstyrelsen kan på baggrund af den modtagne redegørelse og det modtagne materiale ikke entydigt fastslå, om [bestyrelsesmedlem C] blev afsat af bestyrelsen eller selv valgte at udtræde.

[Bestyrelsesmedlem C’s] udtrædelse af bestyrelsen fremstår umiddelbart som værende i strid med erhvervsfondslovens § 45, idet initiativet til udtrædelsen ses at være kommet fra den tidligere bestyrelsesformand i form af en beslutning om, at [bestyrelsesmedlem C] skulle fratræde. Den efterfølgende accept af beslutningen hos [bestyrelsesmedlem C] om at fratræde frivilligt, kan i det lys anses som en konsekvens af bestyrelsesformandens forudgående beslutning.

Omvendt indikerer [bestyrelsesmedlem C’s] e-mail af 29. november 2022 til den tidligere formand og [bestyrelsesmedlem C’s] e-mail af 1. december 2022, at [bestyrelsesmedlem C] selv har valgt at fratræde bestyrelsen efter opfordring fra den tidligere bestyrelsesformand.

Det kræver imidlertid nærmere bevismæssig vurdering, som styrelsen ikke kan foretage, entydigt at fastslå, hvorvidt [bestyrelsesmedlem C] faktisk blev afsat eller selv valgte at fratræde efter opfordring fra bestyrelsesformanden.

Erhvervsstyrelsen kan derfor ikke med den fornødne klarhed konkludere, at [bestyrelsesmedlem C] er blevet afsat af bestyrelsen i strid med erhvervsfondslovens § 45.

Styrelsen skal dog bemærke, at det forhold, at der er uklarhed om, hvorvidt [bestyrelsesmedlem C] blev afsat eller fratrådte frivilligt, i sig selv er problematisk og en situation, som ikke bør opstå i en erhvervsdrivende fond, hvor det netop kun er Erhvervsstyrelsen, som kan afsætte et bestyrelsesmedlem.

2.2.1.3. [bestyrelsesmedlem D]

Ifølge oplysningerne i Erhvervsstyrelsens register blev [bestyrelsesmedlem D] valgt til bestyrelsen for [fonden] på årsmødet i 2020. [Bestyrelsesmedlem D’s] udpegningsperiode på 4 år udløb i henhold til vedtægtens § 7 ved afholdelsen af årsmødet i 2024 den 25. april, og [bestyrelsesmedlem D] blev ifølge bestyrelsesprotokollen og fondens redegørelse ikke udpeget for en ny 4-årige periode på årsmødet i 2024.  [Bestyrelsesmedlem D] er derfor ikke blevet afsat af bestyrelsen i strid med erhvervsfondslovens § 45.

Beslutningen om at afskære [bestyrelsesmedlem D’s] adgang til bestyrelsesmaterialet og den manglende indkaldelse af [bestyrelsesmedlem D] til bestyrelsesmøderne den 12. april 2024 og 25. april 2024 har imidlertid karakter af en de facto afsættelse af [bestyrelsesmedlem D] i strid med erhvervsfondslovens § 45 fra den 6. april 2024 og frem til, at [bestyrelsesmedlem D] formelt fratrådte bestyrelsen på årsmødet den 25. april 2024.

2.2.2. Manglende indkaldelse mv. til bestyrelsesmedlemmer

Erhvervsstyrelsen skal med henvisning til det foregående afsnit påtale, at [bestyrelsesmedlem D] ikke blev indkaldt til bestyrelsesmøderne den 12. april 2024 og 25. april 2024. Dette er en overtrædelse af erhvervsfondslovens § 52, stk. 2, hvor det fremgår, at formanden skal påse, at samtlige medlemmer af bestyrelsen indkaldes.

Styrelsen skal samtidig påtale, at [bestyrelsesmedlem D] blev afskåret fra adgangen til bestyrelsesmaterialet, idet adgangen hertil er nødvendig for at kunne varetage hvervet som bestyrelsesmedlem.

Den i bestyrelsens redegørelse angivne forklaring på ikke at [bestyrelsesmedlem D] og for at afskære [bestyrelsesmedlem D’s] adgang til bestyrelsesmaterialet ændrer ikke ved styrelsens vurdering, da det må anses for en helt grundlæggende rettighed, at hvert enkelt bestyrelsesmedlem bliver indkaldt til bestyrelsesmøder og har adgang til bestyrelsesmaterialet og dermed får mulighed for at efterleve de pligter og varetage det ansvar, som bestyrelsesmedlemmerne er pålagt efter lovgivningen.

Erhvervsstyrelsen skal derfor udtale alvorlig kritik af den tidligere bestyrelsesformand for, at [bestyrelsesmedlem D] ikke blev indkaldt til de nævnte bestyrelsesmøder, samt udtale kritik af de øvrige bestyrelsesmedlemmer for ikke at have reageret på den manglende indkaldelse, jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 1.

Styrelsen skal i forlængelse af ovenstående bemærke, at hvis [bestyrelsesmedlem D] ikke er blevet indkaldt til generalforsamlingen i [datterselskabet] den 25. april 2024, er det i strid med almindelige selskabsretlige principper, idet det antages, at ethvert ledelsesmedlem i et aktieselskab har ret til at være til stede på generalforsamlingen for at kunne gøre sig bekendt med de oplysninger og de tilkendegivelser, som fremkommer.

2.2.3. Beslutningsprocessen i bestyrelsen

Erhvervsstyrelsen kan konstatere, at der i flere tilfælde er blevet truffet beslutninger i bestyrelsen, uden at samtlige medlemmer har haft adgang til at deltage i sagens behandling, hvilket er en overtrædelse af erhvervsfondslovens § 53, stk. 1, 2. pkt. Det gælder eksempelvis bestyrelsesmøderne den 12. april 2024 og den 25. april 2024.

Der ses samtidig at være eksempler på, at bestyrelsens beslutninger ikke er blevet truffet af bestyrelsesmedlemmerne på bestyrelsesmøderne, men alene af den tidligere formand eller ved uformelle drøftelser blandt visse bestyrelsesmedlemmer. Dette er en overtrædelse af erhvervsfondslovens § 53, stk. 1, 1. pkt., hvor det fremgår, at bestyrelsen først er beslutningsdygtig, når over halvdelen af samtlige medlemmer af bestyrelsen er repræsenteret på et bestyrelsesmøde. Det er også en overtrædelse af erhvervsfondslovens § 53, stk. 4, 1. pkt., om, at der over forhandlingerne i bestyrelsen skal føres en protokol.

Erhvervsstyrelsen skal påtale disse forhold, jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 1

Styrelsen kan konstatere, at bestyrelsen i redegørelsen har tilkendegivet, at der fremover vil blive ”opstillet klare retningslinjer for bestyrelsesmedlemmernes indbyrdes ageren og dokumentationen herfor” og sikre at ”bestyrelsen i endnu højere grad fungerer som et ligeværdigt kollegium, der agerer og træffer beslutninger som et samlet organ”.

Erhvervsstyrelsen ønsker – som anført i afsnit 2 - et opfølgende møde, når de i redegørelsen beskrevne retningslinjer er implementeret, så styrelsen kan føre tilsyn med, at der aktivt arbejdes med bedre ledelse af fonden.

2.3. Bestyrelsesvederlag og administrationsomkostninger

2.3.1. Størrelsen på bestyrelsens vederlag

Der er indikationer på, at det samlede bestyrelsesvederlag i [fonden] og [datterselskabet] ligger i den høje ende sammenlignet med andre erhvervsdrivende fonde i samme størrelse som [fonden]. Hvert enkelt bestyrelsesmedlem modtager i gennemsnit ca. 340 t.kr. om året i grundvederlag (kontante og ikke-kontante vederlag).

Til sammenligning får bestyrelsesmedlemmerne i [fond Y] eksempelvis 240 t.kr. udbetalt i gennemsnitligt vederlag. Forskellen kan imidlertid forklares med, at bestyrelsen for [fonden] består af syv medlemmer, mens bestyrelsen for [fond Y] består af ti medlemmer. Det samlede ledelsesvederlag i [fonden] udgør således ca. 2,4 mio. kr., mens det udgør 2,2 mio. kr. i [fond Y].

Styrelsen har samtidig sammenlignet størrelsen på det samlede bestyrelsesvederlag i [fonden] og [datterselskabet] med 27 andre erhvervsdrivende fonde med en balancesum på 1-5 mia. kr. og så vidt muligt disses underliggende holdingselskaber. Sammenligningen viser, at størrelsen på det samlede bestyrelsesvederlag ligger inden for et interval på ca. 0,2 mio. kr. til 4,1 mio. kr., og et samlet vederlag på 1,6 mio. kr. i gennemsnit på tværs af de 27 fonde. Det gennemsnitlige vederlag pr. bestyrelsesmedlem ligger inden for et interval på ca. 29 t.kr. til ca. 595 t.kr. og et gennemsnitligt vederlag på ca. 265 t. kr. på tværs af de 27 fonde.

Denne sammenligning viser således, at bestyrelsesvederlaget i [fonden] og [Datterselskabet] ligger i den høje ende, men dog inden for det interval, som andre sammenlignelige erhvervsdrivende fonde betaler i bestyrelsesvederlag.

Af disse årsager er det Erhvervsstyrelsens vurdering, at der på det foreliggende grundlag ikke er tilstrækkelige holdepunkter til at fastslå, at grundvederlaget til bestyrelsen i [fonden] klart overstiger, hvad der må anses for sædvanligt efter hvervets ar og arbejdets omfang, og dermed, at vederlagets størrelse er i strid med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1.

Bestyrelsen bør under alle omstændigheder nøje overveje, om bestyrelsesmedlemmernes vederlag er sædvanlige efter hvervets art og arbejdets omfang ved bl.a. at sammenholde størrelsen på bestyrelsesvederlaget med størrelsen på bestyrelsesvederlagene i andre erhvervsdrivende fonde med tilsvarende størrelse og aktivitetsniveau.

Styrelsen kan således også konstatere, at bestyrelsen forventer at gennemføre en nærmere analyse af bestyrelsesvederlaget for netop at sikre, at bestyrelsesvederlaget er i overensstemmelse med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1.  

Erhvervsstyrelsen ønsker et opfølgende møde med fonden – som beskrevet i afsnit 2 - når den i redegørelsen beskrevne analyse af bestyrelsesvederlaget foreligger og er implementeret, så styrelsen kan føre tilsyn med, at bestyrelsesvederlaget er i overensstemmelse med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1.  

2.3.2. Noteoplysninger om bestyrelsens vederlag

Erhvervsstyrelsen skal i henhold til årsregnskabslovens § 161, stk. 1, nr. 2, påtale, at noten om ledelsesvederlag i fondens årsrapport for 2023 ikke indeholder oplysninger om de ikke-kontante vederlag, som bestyrelsen har modtaget fra [fonden] og [datterselskabet].

Styrelsen kan på baggrund af fondens redegørelse konstatere, at det samlede bestyrelsesvederlag i [fonden] var 1.112 t.kr., idet omkostningerne til eksterne medier og gaver efter styrelsens vurdering også skal anses som en del af bestyrelsesvederlaget, fordi det må anses for at være omkostninger, som fortrinsvis skal anses som betaling for varetagelsen af bestyrelseshvervet, og som omkostninger, der afholdes i bestyrelsesmedlemmernes interesser.

Styrelsen kan samtidig konstatere, at det samlede vederlag til fondens bestyrelse, som [datterselskabet] har betalt, var 1.240 t.kr., idet omkostningerne til fri bil, fri telefon og eksterne medier efter styrelsens vurdering også skal anses som en del af bestyrelsesvederlaget, fordi det må anses for at være omkostninger, som fortrinsvis skal anses som betaling for varetagelsen af bestyrelseshvervet, og som omkostninger, der afholdes i bestyrelsesmedlemmernes interesser.

Bestyrelsesvederlaget i [fonden] udgjorde således ca. 21 t.kr. mere, end hvad der fremgår af vederlagsnoten, mens bestyrelsesvederlaget i [datterselskabet] udgjorde ca. 149 t.kr. mere, end hvad der fremgår af vederlagsnoten.

I forlængelse af ovenstående skal Erhvervsstyrelsen påbyde fondens bestyrelse, jf. årsregnskabslovens § 161, stk. 1, nr. 2, at noten om ledelsesvederlag i overensstemmelse med årsregnskabslovens § 69, stk. 1 og 2, indeholder oplysninger om de samlede ledelsesvederlag, dvs. oplysninger om kontante såvel som ikke-kontante vederlag.

2.3.3. Administrationsomkostninger mv.

Erhvervsstyrelsen kan på baggrund af fondens redegørelse konstatere, at [fonden] og [datterselskabet] har afholdt en række omkostninger til bl.a. bestyrelsesuddannelser, studierejser, hotelophold, restaurantbesøg, European Press Prize, kontorartikler, teknisk udstyr, tjenesterejser, km-betaling og abonnementer til medier i [associeret virksomhed].

Styrelsen lægger til grund, at der er tale om omkostninger, som bestyrelsen har vurderet som værende i fondens og datterselskabets interesse, og at de pågældende aktiviteter mv. er afholdt som led i bestyrelsesmedlemmernes varetagelse af hvervet som bestyrelsesmedlem. Disse omkostninger må derfor antages ikke at være en del af bestyrelsesvederlaget.

Nogle af omkostningerne fremstår imidlertid høje, og styrelsen skal derfor indskærpe overfor bestyrelsen, at den fremover meget nøje overvejer, om en given omkostning er i fondens interesse, og om den afholdes som led i varetagelsen af hvervet som bestyrelsesmedlem. Det gælder navnlig i de tilfælde, hvor det kan være uklart, om afholdelsen af en bestemt omkostning sker som led i varetagelsen af fondens interesse eller det pågældende bestyrelsesmedlems personlige interesse.

Hvad angår fondens lejlighed i Berlin, er det Erhvervsstyrelsens vurdering, at bestyrelsesmedlemmerne ikke skal kunne gøre brug af lejligheden uden at betale herfor, da det kan have karakter af en uddeling til bestyrelsesmedlemmerne, som er i strid med erhvervsfondslovens § 87, stk. 1. Det er samtidig Erhvervsstyrelsens vurdering, at eventuelle tilbagebetalingskrav i denne forbindelse i dag må anses for forældede.

2.4. Valg af formand for [associeret virksomhed]

2.4.1. Størrelsen på vederlaget

Efter det oplyste besluttede bestyrelsen i [fonden], at [bestyrelsesmedlem E] som ny formand for [associeret virksomhed] skulle modtage et væsentligt højere vederlag end den tidligere formand som følge af den særlige situation, som [associeret virksomhed] befinder sig i, og som følge af den ekstraordinære arbejdsindsats, som varetagelsen af formandshvervet efter det oplyste ville indebære i en periode.

Erhvervsstyrelsen kan dog konstatere, at [bestyrelsesmedlem E] ved sin fratrædelse som formand for [associeret virksomhed] i 2022 modtog et årligt bestyrelseshonorar på nogenlunde samme størrelse.

Det er Erhvervsstyrelsens opfattelse, at bestyrelsens drøftelser om, hvordan den nye formand skulle vederlægges, ifølge bestyrelsesprotokollen kun er blevet behandlet meget overfladisk, og styrelsen lægger samtidig til grund, at bestyrelsen ved at stemme for indstillingen derved har besluttet, hvor lang tid den nye formand skulle varetage hvervet, og hvad størrelsen på vederlaget skulle være i den pågældende periode, herunder at størrelsen på vederlaget skulle forblive det samme i det tredje år, selvom funktionen som formand kun skulle varetages i to år.    

Efter Erhvervsstyrelsens vurdering burde en så væsentlig forøgelse af vederlagets størrelse være blevet drøftet mere indgående i bestyrelsen, og bestyrelsen burde som ansvarlig medejer af [associeret virksomhed] i højere grad have forholdt sig til, hvorledes størrelsen på vederlaget i den pågældende periode blev anset for at være i overensstemmelse med selskabslovens § 138, stk. 1.

Styrelsen bemærker derudover, at vederlaget til bestyrelsesmedlemmer i et aktieselskab fastsættes, når årsrapporten for det pågældende regnskabsår godkendes på generalforsamlingen.

Henset til at der efterfølgende er blevet valgt en ny formand for [associeret virksomhed], og at der alligevel ikke er sket en så væsentlig forøgelse af vederlaget til formanden, finder styrelsen ikke grundlag for at foretage yderligere for så vidt angår fondsbestyrelsens beslutning på bestyrelsesmødet den 12. april 2024.

2.4.2. Beslutningsprocessen

Ifølge fondens redegørelse blev beslutningen om at afsætte [bestyrelsesmedlem B] som bestyrelsesformand for [associeret virksomhed] truffet af fondens tidligere formand, uden at spørgsmålet forinden var blevet behandlet i bestyrelsen for [fonden] eller [datterselskabet].

Dette var i strid med erhvervsfondslovens § 53, stk. 1, hvor det fremgår, at bestyrelsen først er beslutningsdygtig, når over halvdelen af samtlige medlemmer af bestyrelsen er repræsenteret. Det var ligeledes i strid med kravet i erhvervsfondslovens § 53, stk. 4, om, at bestyrelsens forhandlinger skal protokolleres.

Styrelsen skal således også i relation til dette spørgsmål påtale, at både erhvervsfondslovens § 53, stk. 1 og stk. 4, ikke blev overholdt, og udtale alvorlig kritik af, at beslutningen blev truffet uden om de øvrige bestyrelsesmedlemmer, jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 1.

3. Klagevejledning

Denne afgørelse kan indbringes for Erhvervsankenævnet pr. e-mail til adressen [email protected] eller pr. post til Nævnenes Hus, Toldboden 2, 8800 Viborg, senest fire uger efter, at afgørelsen er meddelt fonden, jf. erhvervsfondsloven § 130, stk. 1, og årsregnskabslovens § 163, stk. 1.

Styrelsen skal til orientering oplyse, at Erhvervsankenævnet i forbindelse med en eventuel klage opkræver et gebyr, der helt eller delvist kan tilbagebetales, såfremt der gives medhold i klagen.

4. Faktiske omstændigheder

4.1 Ledelsesvederlag i [fonden] og [datterselskabet]

I fondens årsrapport for 2023 fremgår det i note 1, at bestyrelsesvederlaget i fonden var 1.091 t.kr., og at fondens bestyrelse tillige modtog 1.825 t.kr. i bestyrelsesvederlag i [datterselskabet].

I fondens redegørelse fremgår det imidlertid, at en del af engangshonoraret til den tidligere formand indgik i opgørelsen af bestyrelsesvederlaget i [datterselskabet].

Baseret på oplysningerne i fondens redegørelse har Erhvervsstyrelsen udarbejdet den følgende oversigt over bestyrelsens vederlag. De kontante vederlag er blevet ”omregnet” til et standardvederlag baseret på en bestyrelse på syv medlemmer, og de af bestyrelsen fastsatte satser for varetagelsen af de forskellige funktioner i bestyrelsen.

4.2 Bestyrelsesvederlag i sammenlignelige erhvervsdrivende fonde

Erhvervsstyrelsen har undersøgt bestyrelsesvederlagene i årsrapporterne for 2023 fra 14 sammenlignelige fonde samt [fond Y] og [virksomhed Z] med henblik på at kunne vurdere bestyrelsesvederlaget [fonden] og [datterselskabet]. I sammenligningen indgår også, hvor det vurderes relevant, hvad den enkelte fond har betalt i vederlag i eventuelle dattervirksomheder.

Styrelsens undersøgelse viser følgende:

4.3 Administrationsomkostninger i [fonden] og [datterselskabet]

Baseret på oplysningerne i fondens redegørelse har Erhvervsstyrelsen udarbejdet den følgende oversigt over fondens og selskabets administrationsomkostninger i 2023:

5. Lovgrundlag

5.1. Bestyrelsesvederlag og administrationsomkostninger

5.1.1. Fastsættelse af bestyrelsesvederlag

Vederlag til ledelsen i erhvervsdrivende fonde er reguleret i erhvervsfondslovens § 49, stk. 1, hvor der fremgår følgende:

”Vederlag til medlemmer af ledelsen må ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, og hvad der må anses for forsvarligt i forhold til den erhvervsdrivende fonds og i moderfonde koncernens økonomiske stilling.”

Bestemmelsen er en videreførelse af § 19 i den tidligere erhvervsfondslov (lovbekendtgørelse nr. 560 af 19. maj 2010 med senere ændringer).

Det fremgår således af erhvervsfondslovens § 49, stk. 1, at vederlag til de enkelte bestyrelsesmedlemmer i en erhvervsdrivende fond ikke må overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, og hvad der må anses for forsvarligt i forhold til den erhvervsdrivende fonds og i moderfonde koncernens økonomiske stilling.

Vederlaget til bestyrelsesmedlemmerne ydes for den arbejdsindsats og det det ansvar, som bestyrelseshvervet indebærer. I lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49 fremgår, at vederlaget til bestyrelsesmedlemmer skal vedrøre den periode, de pågældende bestyrelsesmedlemmer har fungeret i. Det betyder, at vederlaget typisk besluttes for det forgangne regnskabsår eller den periode heraf (pro rata), hvor medlemmet har fungeret.

Bestyrelsesvederlaget vil som udgangspunkt være et fast vederlag i form af kontante vederlag, men det kan ifølge lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49 undtagelsesvis også bestå af eventuelle ikke-kontante vederlag samt andre fordele (f.eks. fri bil, telefon, bolig, avis) og i helt særlige tilfælde variabelt vederlag, herunder fx kontante bonusordninger. Ved bestyrelsesvederlag forstås således alle ydelser, som tillægges et bestyrelsesmedlem for varetagelsen af bestyrelseshvervet.

Lovbemærkningerne til § 49 indeholder ikke nærmere angivelse af, hvornår en bestemt omkostning skal anses for vederlag for varetagelsen af bestyrelseshvervet, eller som en almindelig administrationsomkostning. Spørgsmålet kan formentlig blive aktuelt, hvis en fond afholder omkostninger til ikke-kontante goder, som bestyrelsesmedlemmerne benytter. I sidste ende vil det bero på en konkret vurdering, som bestyrelsen er ansvarlig for at foretage baseret på karakteren og omstændighederne ved den pågældende omkostning, når vederlaget godkendes hvert år på årsregnskabsmødet.

Efter Erhvervsstyrelsens vurdering må de afgørende kriterier være, 1) om omkostningen kan anses for at være naturligt forbundet med fondens aktiviteter og formål, og om den anses for en nødvendigt forudsætning for at kunne varetage bestyrelseshvervet, eller om omkostningen i stedet fortrinsvis skal anses som betaling for varetagelsen af bestyrelseshvervet, og 2) om omkostningen efter et samlet skøn afholdes som led i varetagelsen af fondens interesser, eller om omkostningen derimod primært afholdes som led i varetagelsen af bestyrelsesmedlemmernes interesser.

Den samlede størrelse af vederlaget til det enkelte bestyrelsesmedlem skal fastsættes ud fra objektive kriterier og være baseret på en sammenligning med andre sammenlignelige erhvervsdrivende fonde og eventuelt andre sammenlignelige virksomheder. Det er afgørende, at vederlaget til hvert enkelt bestyrelsesmedlem er rimeligt i forhold til karakteren og omfanget af de opgaver, det pågældende bestyrelsesmedlem udfører.

Alle bestyrelsesmedlemmer har de samme rettigheder og pligter og det samme ansvar og skal derfor som udgangspunkt have det samme vederlag. Der kan dog blandt bestyrelsesmedlemmerne være forskelle i arbejdets art og omfang, herunder navnlig som følge af forskellige funktioner, som gør det muligt inden for visse rammer at lave saglige fravigelser af dette princip om ligestilling blandt bestyrelsesmedlemmer. En bestyrelsesformand kan således modtage et lidt større vederlag, som følge af de yderligere opgaver en bestyrelsesformand er pålagt efter erhvervsfondsloven.

Det fremgår af lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49, stk. 1, at incitamentsaflønning i en erhvervsdrivende fond er meget usædvanligt og som udgangspunkt anses for en uhensigtsmæssig aflønningsform i fonde, hvor der ikke som i selskaber er ejere, der kan acceptere denne aflønningsform. Det fremgår også af lovbemærkningerne til bestemmelsen, at incitamentsaflønning i erhvervsdrivende fonde kan medføre, at bestyrelsesmedlemmernes personlige interesser i at få incitamentsaflønning kan være stridende mod fondens formål og langsigtede interesser. Bestyrelserne i de erhvervsdrivende fonde forventes derfor at anlægge en restriktiv praksis på området for incitamentsaflønning.

I lovbemærkningerne til § 19 i den tidligere erhvervsfondslov fremgår det desuden, at selvom erhvervsfondsloven ikke i sig er til hinder for incitamentsaflønning, så kan der i holdningfonde – dvs. erhvervsdrivende fonde uden direkte erhvervsdrift – fremføres berettigede indvendinger imod incitamentsaflønning. Styrelsen skal dertil bemærke, at incitamentsaflønning til bestyrelsesmedlemmer generelt må anses for meget usædvanligt, da bestyrelseshvervet er et tillidshverv og ikke et ansættelsesforhold.

Muligheden for at give incitamentsaflønning til et bestyrelsesmedlem i en erhvervsdrivende fond er således yderst begrænset og i praksis kun noget, som i helt særlige situationer kan anses for aktuelt og relevant i en større erhvervsdrivende fond, som har erhvervsmæssige aktiviteter i selve fonden.

Det er bestyrelsen selv, som fastsætter størrelsen på bestyrelsesvederlaget. Bestyrelsen er som kollektivt organ ansvarlig for at foretage nærmere undersøgelser og vurderinger, som kan understøtte den fastsatte størrelse på det samlede vederlag til hvert enkelt bestyrelsesmedlem.

Ved vurderingen kan bestyrelsen bl.a. lægge vægt på følgende forhold, som fremgår af lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49, der dog ikke udgør en udtømmende beskrivelse af de relevante hensyn:

• Bestyrelsens tidsforbrug og aktiviteter.
• Fondens formål, aktiviteter og resultater.
• Fondens størrelse.
• Eventuel vederlæggelse for andre ledelseshverv i koncernen.
• Bestyrelseshonorarer i sammenlignelige virksomheder.

En fondsbestyrelse står ikke til ansvar overfor en samling af ejere, investorer eller deltagere – som generalforsamlingen i aktieselskaber – der kan føre tilsyn og kontrol med bestyrelsens dispositioner og dermed påse, at bestyrelsen varetager fondens interesse. Det betyder, at bestyrelsen har en helt særlig pligt til at sikre, at der ved fastsættelsen af størrelsen på bestyrelsesvederlaget alene tages hensyn til fondens formål og interesser.

En konsekvens af det forhold, at en fond er selvejende, er desuden, at det følger af erhvervsfondslovens § 49, stk. 2, at Erhvervsstyrelsen kan nedsætte et vederlag til bestyrelsen, der findes for højt.

Erhvervsfondslovens § 49, stk. 2, finder efter Erhvervsstyrelsens vurdering under visse nærmere omstændigheder også anvendelse på de ledelsesvederlag, som udbetales fra fondens dattervirksomheder til fondens bestyrelsesmedlemmer.

Det gælder bl.a. i omgåelsestilfælde, hvor en fond lader en dattervirksomhed udbetale hele vederlaget til en person, som er bestyrelsesmedlem i både fonden og dattervirksomheden, idet en fondsbestyrelse ikke skal kunne anvende koncernstrukturen til at undgå det fondsretlige tilsyn med bestyrelsens vederlag.

Det gælder imidlertid også de tilfælde, hvor der er betydelige overlap mellem bestyrelsesmedlemmerne i fonden og bestyrelsesmedlemmerne i en dattervirksomhed. Det skal ses i sammenhæng med, at det i denne situation netop er fondsbestyrelsen, som har fastsat størrelsen på vederlaget til sig selv i dattervirksomheden.

Et eksempel vil være en koncernstruktur, hvor en fond har etableret et mellemholdingselskab mellem fonden og driftsselskabet, hvor fondens bestyrelsesmedlemmer også udgør bestyrelsen i mellemholdingselskabet. Her vil Erhvervsstyrelsen i henhold til erhvervsfondslovens § 49, stk. 2, kunne nedsætte det samlede bestyrelsesvederlag, uanset om vederlaget er blevet udbetalt af fonden eller mellemholdingselskabet, da det i denne situation vil være størrelsen på det samlede vederlag, som styrelsen vil forholde sig til.

5.1.2. Noteoplysninger om bestyrelsesvederlag

I årsregnskabslovens  § 69, stk. 1, fremgår følgende:

”Fonde, som er omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde, skal give de i § 98 b nævnte oplysninger.”

I årsregnskabslovens § 69, stk. 2, fremgår samtidig følgende:

”Er fonden modervirksomhed i en koncern, som i henhold til §§ 110 og 111 undlader at udarbejde koncernregnskab, skal der i årsregnskabet tillige gives oplysning om det samlede vederlag m.v., medlemmer af fondens bestyrelse og direktion modtager som ledelsesmedlem i andre virksomheder i koncernen. Det samme er tilfældet, hvis fonden i henhold til § 114, stk. 2, nr. 4, udeholdes af konsolideringen i koncernregnskabet.”

I årsregnskabslovens § 98 b, som § 69, stk. 1, og dermed også § 69, stk. 2, henviser til, fremgår følgende:

”Virksomheden skal angive det samlede vederlag m.v. for regnskabsåret til nuværende og forhenværende medlemmer af ledelsen for deres funktion fordelt på hvert ledelsesorgan samt, hvor der ikke er udpeget et ledelsesorgan, for ejerne. Desuden skal virksomheden angive de samlede forpligtelser til at yde pension til de nævnte. Er der fastsat særlige incitamentsprogrammer for medlemmer af ledelsen, skal det oplyses, hvilken kategori af ledelsesmedlemmer programmet gælder for, hvilke ydelser programmet omfatter, og hvad der er nødvendigt for at kunne vurdere værdien heraf.
Stk. 2. De tilsvarende oplysninger og beløb for det foregående regnskabsår skal angives.
Stk. 3. Hvis oplysninger efter stk. 1 vil føre til, at der vises beløb for et enkelt medlem af en ledelseskategori, kan beløbene i stedet

1. angives samlet for to kategorier eller
2. udelades, hvis kun én kategori modtager vederlag m.v., pension eller særligt incitamentsprogram.”

Der skal således i alle erhvervsdrivende fonde uanset fondens størrelse eller regnskabsklasse gives oplysninger om de samlede vederlag til ledelsen i noterne til årsregnskabet. Der skal tillige gives oplysninger om de vederlag, som fondens ledelse modtager som ledelsesmedlemmer i andre virksomheder i koncernen.

Dette indbefatter, at der skal gives oplysninger om eventuelle særlige incitamentsprogrammer for medlemmer af fondens ledelse uanset om det pågældende incitamentsprogram er fastsat i fonden eller i anden koncernvirksomhed.

I lovbemærkningerne til årsregnskabslovens § 69, stk. 1, fremgår udtrykkeligt, at oplysningskravet også omfatter eventuelle fratrædelsesgodtgørelser til nuværende eller forhenværende medlemmer af fondens ledelse. Derudover fremgår der følgende i lovbemærkningerne:

”Incitamentsaflønning er usædvanligt i en virksomhed, der drives i fondsform, jf. bemærkningerne til lovforslagets § 49. Er der undtagelsesvis indgået aftaler af denne karakter, f.eks. hvis fonden driver erhvervsaktiviteten, skal der oplyses om incitamentsprogrammer for ledelsen, f.eks. aktieoptioner, warrants og andre særlige ordninger (herunder også ordninger med kontante udbetalinger f.eks. bonusordninger). En fond kan i sagens natur ikke udstede aktier eller lignende. Oplysningskravet om aktiebaseret aflønning er derfor primært relevant, hvor ledelsen modtager aktieoptioner, warrants m.v. i fondens dattervirksomheder. Incitamentsordninger skal beskrives nærmere.”

Særlige incitamentsprogrammer som nævnt i årsregnskabslovens 98 b, stk. 1, omfatter både aktiebaseret vederlæggelse og andre særlige bonusordninger, herunder også ordninger med kontante udbetalinger, f.eks. bonusordninger. I noten skal det oplyses, hvilken kategori af ledelsesmedlemmer programmet gælder for, hvilke ydelser programmet omfatter, og hvad der er nødvendigt for at kunne vurdere værdien heraf. En bonusordning til et bestyrelsesmedlem i en erhvervsdrivende fond må med henvisning til afsnit 5.1.1 som udgangspunkt altid anses som en særlig bonusordning.

Efter Erhvervsstyrelsens vurdering betyder dette, at der for eventuelle særlige kontante bonusordninger som minimum bør oplyses følgende:

• hvilken personkreds, der er omfattet af programmet, opdelt på bestyrelse og direktion,
• tidspunktet for tildelingen,
• eventuelle konkrete betingelser, der skal være opfyldt, for at den særlige bonus kan udbetales, og
• værdien af bonussen.

5.1.3. Inhabilitet ved fastsættelse af bestyrelsesvederlag

Som det fremgår af afsnit 5.1.1, er det bestyrelsen selv, som fastsætter størrelsen på bestyrelsesvederlaget i overensstemmelse med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1. Bestyrelsen er som kollektivt organ ansvarlig for at foretage nærmere undersøgelser og vurderinger, som kan understøtte den fastsatte størrelse på det samlede vederlag til hvert enkelt bestyrelsesmedlem.

I erhvervsfondslovens § 51 fremgår følgende:

”Et medlem af ledelsen må ikke deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem den erhvervsdrivende fond og den pågældende selv eller søgsmål mod den pågældende selv eller om aftaler mellem fonden og tredjemand eller søgsmål mod tredjemand, hvis den pågældende deri har en væsentlig interesse, der kan være stridende mod fondens.”

Erhvervsfondslovens § 49, stk. 1, om ledelsesvederlag er i denne sammenhæng en særlig lovbestemt undtagelse til inhabilitetsreglen i erhvervsfondslovens § 51, idet bestyrelsen for så vidt angår fastsættelsen af størrelsen på det faste bestyrelsesvederlag faktisk kan deltage i behandlingen af spørgsmålet, selvom det vedrører bestyrelsesmedlemmernes egne forhold.

Efter Erhvervsstyrelsens vurdering er bestyrelsesmedlemmer imidlertid inhabile ved fastsættelsen af variabelt vederlag, herunder særlige bonusordninger, til sig selv. Erhvervsfondslovens § 51 er således til hinder for, at der vedtages en ordning om variabelt vederlag til bestyrelsen som sådan, idet bestyrelsen ikke vil være beslutningsdygtig. Bestyrelsesmedlemmerne i fonden vil tilsvarende være inhabile ved behandlingen af spørgsmålet om variabelt vederlag til bestyrelsen i en direkte dattervirksomhed, hvis de pågældende også er bestyrelsesmedlemmer i dattervirksomheden.

Inhabilitetsreglen i § 51 medfører, at et bestyrelsesmedlem ikke må deltage i fondsbestyrelsens behandling af spørgsmålet om variabelt vederlag til det pågældende bestyrelsesmedlem – uanset om det variable vederlag vedrører det pågældende bestyrelsesmedlems hverv i fonden eller den direkte dattervirksomhed.

5.2. Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer

Det følger af erhvervsfondslovens § 44, stk. 1, at et medlem af bestyrelsen til enhver tid kan vælge at udtræde af bestyrelsen. Et bestyrelsesmedlem er samtidig forpligtet til at udtræde i henhold til lovens § 44, stk. 2-4, hvis den pågældende

• er under konkurs,
• har gjort sig skyldig i en handling, som gør den pågældende uværdig til fortsat at være medlem af bestyrelsen,
• på grund af længerevarende sygdom eller anden svækkelse har vist sig ude af stand til at beklæde hvervet som medlem af bestyrelsen eller
• har vist sig uegnet som bestyrelsesmedlem.

Erhvervsstyrelsen kan som fondsmyndighed bl.a. afsætte et medlem af bestyrelsen, der ikke opfylder kravene i oprettelsesdokumentet eller i vedtægten, eller som skal udtræde af bestyrelsen i henhold til de ovenfor nævnte kriterier i § 44, stk. 2-4.

Det fremgår udtrykkeligt af lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 45, at det alene er Erhvervsstyrelsen, der har kompetencen til at afsætte et bestyrelsesmedlem.

En beslutning i bestyrelsen om at afsætte et bestyrelsesmedlem er således ugyldig og uden retsvirkning. Det samme gælder selvsagt, hvis eksempelvis en bestyrelsesformand af egen drift beslutter at afsætte et bestyrelsesmedlem.

Som det fremgår af lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 45 er der dog intet til hinder for, at de øvrige bestyrelsesmedlemmer undlader at genudpege et bestyrelsesmedlem ved udgangen af medlemmets funktionsperiode, hvis medlemmet udpeges ved selvsupplering.

Når Erhvervsstyrelsen skal vurdere, om der grundlag for at afsætte et bestyrelsesmedlem med henvisning til situationerne i erhvervsfondslovens § 44, stk. 2-4, vil der ifølge lovbemærkningerne være tale om en meget konkret vurdering, hvor der blandt andet må tages hensyn til vedtægten og skadevirkningen, handlingens grovhed, risiko for gentagelse, hvorledes bestyrelsesmedlemmet burde have handlet, og en eventuel baggrund for bestyrelsesmedlemmets handling eller undladelse.

Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer er dermed et vidtgående indgreb, og der skal derfor være forhold af særlig alvorlig karakter for fonden, før Erhvervsstyrelsen griber ind i bestyrelsessammensætningen.

Det er især i en situation, hvor et bestyrelsesmedlem har vist sig uegnet, at det kan blive aktuelt for Erhvervsstyrelsen at afsætte den pågældende. Som det fremgår af lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 44, er det vigtigt, at bestyrelsesmedlemmerne reelt påtager sig ansvaret for fonden. En fonds situation kan således blive forværret af bestyrelsesmedlemmer, som ikke i tilstrækkelig grad varetager fondens formål, opgaver og interesser.

I lovbemærkningerne fremgår det, at gentagne overtrædelser af loven og vedtægten, uvilje eller manglende engagement til at afgive redegørelser og oplysninger, som styrelsen anmoder om, uvilje eller manglende engagement til at efterkomme påbud, afgivelse af forkerte eller misvisende oplysninger, manglende eller for sen indsendelse af årsrapport hver især vil være indicium for, at et bestyrelsesmedlem har vist sig uegnet. Personlig interessevaretagelse hos et bestyrelsesmedlem frem for varetagelsen af fondens interesser er også en indikator for, at et bestyrelsesmedlem er uegnet.

I bedømmelsen af, om et bestyrelsesmedlem konkret anses for uegnet til at være medlem af en bestyrelse, ligger der ikke i øvrigt en almindelig vandelsbedømmelse af den pågældende person og dennes evne til i anden forbindelse at udøve andre erhverv eller aktiviteter. Det kan skyldes helt konkrete forhold, der har medvirket til en for fonden meget uhensigtsmæssig varetagelse af hvervet som bestyrelsesmedlem. Der er derfor ikke tale om en generel bedømmelse af den pågældende som uegnet til at varetage andre ledelsesposter.

5.3. Ledelsesmæssige forhold

En erhvervsdrivende fond ledes af en bestyrelse, jf. erhvervsfondslovens § 37. Bestyrelsen har – som kollektivt organ – ansvaret for, at fondens aktiviteter udføres i overensstemmelse med vedtægten, herunder formålet, og at erhvervsvirksomheden drives bedst muligt.

Bestyrelsen skal i henhold til erhvervsfondslovens § 38, stk. 1, 1. pkt., alene varetage fondens formål og interesser.

Varetagelse af fondens interesser indebærer en pligt for bestyrelsen til at sikre, dels at aktivitets- og uddelingsformål fremmes bedst muligt, dels at de øvrige ansatte også i den daglige drift alene varetager fondens interesser. Bestyrelsen skal også varetage fondens interesser ved at udøve aktivt ejerskab af de eventuelle underliggende virksomheder i koncernen.

I erhvervsfondslovens § 38, stk. 1, 2. pkt., fremgår derudover følgende:

”Bestyrelsen skal ud over at varetage den overordnede og strategiske ledelse og sikre en forsvarlig organisation af fondens virksomhed påse, at

1. bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter fondens forhold er tilfredsstillende,
2. der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, 
3. bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om fondens finansielle forhold,
4. direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer og
5. kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde fondens nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske stilling og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.”

Reglerne om bestyrelsens opgaver skal ses i sammenhæng med, at bestyrelsen er ansvarlig for den overordnede ledelse af fonden, og at alle bestyrelsesmedlemmer har de samme rettigheder og pligter. Det betyder, at bestyrelsen som kollektivt organ træffer afgørelse i alle sager af væsentlig betydning for fonden. I erhvervsdrivende fonde, hvor bestyrelsen ikke har ansat en direktion, skal bestyrelsen som kollektivt organ også varetage den daglige ledelse.

En konsekvens af, at bestyrelsen som kollektivt organ varetager den overordnede ledelse og træffer afgørelser i alle sager af væsentlig betydning for fonden, er, at en formand ikke har nogen selvstændig beslutningskompetence. En formand har alene til opgave at sørge for, at bestyrelsen holder møde, når dette er nødvendigt, og at forestå ledelsen af bestyrelsens møder.

En formand kan derfor ikke træffe beslutninger uden om den øvrige bestyrelse, da det både vil være i strid med erhvervsfondslovens § 52, stk. 2, om indkaldelse til bestyrelsesmøder, og quorumkravet i erhvervsfondslovens § 53, stk. 1, samt pligten til føre forhandlingsprotokoller i erhvervsfondslovens § 53, stk. 4.

5.3.1. Indkaldelse til bestyrelsesmøder

Følgende fremgår af erhvervsfondslovens § 52, stk. 2:

”Formanden skal sørge for, at bestyrelsen holder møde, når dette er nødvendigt, og skal påse, at samtlige medlemmer af bestyrelsen indkaldes.”

En af bestyrelsesformandens særlige opgaver er således at indkalde til bestyrelsesmøder, når det er nødvendigt, og at lede bestyrelsesmøderne. Formanden har i denne sammenhæng en særlig pligt til at påse, at samtlige af bestyrelsens medlemmer indkaldes til bestyrelsesmøder.

Dette skyldes netop, at bestyrelsen er et kollektivt organ, og at alle bestyrelsesmedlemmer har de samme rettigheder og pligter og det samme ansvar.

Kravet om, at formanden skal påse, at samtlige medlemmer skal indkaldes, skal ses i sammenhæng med, at beslutningerne i bestyrelsen ikke må træffes, uden at samtlige medlemmer af bestyrelsen har haft adgang til at deltage i sagens behandling, jf. erhvervsfondslovens § 53, stk. 1, 2. pkt.

5.3.2. Beslutningsdygtighed i bestyrelsen

Følgende fremgår af erhvervsfondslovens § 53, stk. 1:

”Bestyrelsen er beslutningsdygtig, når over halvdelen af samtlige medlemmer af bestyrelsen er repræsenteret, hvis der ikke efter vedtægten stilles større krav. Beslutninger må dog ikke træffes, uden at samtlige medlemmer af bestyrelsen har haft adgang til at deltage i sagens behandling.”

Der kan dermed kun træffes beslutninger i bestyrelsen, når quorumkravet er opfyldt, dvs. når over halvdelen af bestyrelsesmedlemmerne kan deltage i behandlingen ved enten at være til stede eller ved at være repræsenteret ved en fuldmagt – medmindre vedtægten stiller større krav.  

Beskyttelseshensynet bag lovens quorumkrav er ifølge lovbemærkningerne, at bestyrelsen ikke anses for at være legitimeret til at kunne varetage sine forpligtelser, medmindre et vist antal af medlemmerne har deltaget aktivt i drøftelserne og beslutningen, da bestyrelsen er et kollektivt organ.

Inhabile medlemmer af bestyrelsen må ikke tælles med ved afgørelsen af, om erhvervsfondslovens bestemmelser og vedtægtens krav til beslutningsdygtighed er opfyldt.

5.3.3. Bestyrelsesprotokoller

I erhvervsfondslovens § 53, stk. 4, fremgår følgende:

”Over forhandlingerne i bestyrelsen skal der føres en protokol, der underskrives af samtlige tilstedeværende medlemmer af bestyrelsen. Et tilstedeværende ledelsesmedlem, der ikke er enig i en beslutning, har ret til at få sin mening indført i protokollen.”

I henhold til lovbemærkningerne til bestemmelsen skal protokollen være en forhandlingsprotokol og ikke kun en beslutningsprotokol. Dette skyldes dels hensynet til en senere mulighed for dokumentation og eventuelt placering af ansvar for bestyrelsens beslutninger, og dels at det skal være muligt at genfinde forudsætningerne for de drøftelser, der har fundet sted i bestyrelsen.

Det fremgår også af lovbemærkningerne, at Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed vil kunne anmode om at få tilsendt en kopi af forhandlingsprotokollen. Styrelsens adgang til fyldestgørende forhandlingsprotokoller er et vigtigt redskab i det fondsretlige tilsyn styrelsen fører med de erhvervsdrivende fonde.

5.4. Erhvervsstyrelsens kompetence som fondsmyndighed

Det fremgår af erhvervsfondslovens § 24, at Erhvervsstyrelsen er fondsmyndighed for de erhvervsdrivende fonde, og at styrelsen i denne egenskab kan give påbud om overholdelsen af erhvervsfondslovgivningen og de erhvervsdrivende fondes vedtægter, ligesom styrelsen kan forlange de oplysninger, der er nødvendige til varetagelsen af dens opgaver.

Ifølge lovbemærkningerne skal styrelsen som fondsmyndighed føre et fondsretligt tilsyn med, at fonden ledes forsvarligt i overensstemmelse med lovgivningen og fondsvedtægten. Der er tale om et legalitetstilsyn, og fondsmyndigheden skal således ikke vurdere hensigtsmæssigheden af ledelsens forretningsmæssige dispositioner. I lovbemærkninger fremgår der også følgende:

”Baggrunden for fondsmyndighedstilsynet er, at fonde adskiller sig fra øvrige virksomhedsformer ved, at der ikke er en ejerkreds og typisk heller ikke nogen anden kreds af påtaleberettigede. Det forhold, at fonde ikke har en ejerkreds, betyder, at der ikke er nogen ejere, der - som generalforsamlingen i f.eks. et aktie- eller anpartsselskab - kan påvirke fondsbestyrelsens dispositioner eller kan påse, at bestyrelsen administrerer fonden forsvarligt og i overensstemmelse med loven og fondens vedtægt.”

I de almindelige bemærkninger til erhvervsfondsloven fremgår desuden følgende om baggrunden for tilsynet med erhvervsdrivende fonde og styrelsens opgaver som fondsmyndighed:

”Bestyrelsen er fondens øverste ledelsesorgan i modsætning til kapitalselskaber, hvor generalforsamlingen skal kontrollere, afsætte og vælge nye medlemmer til bestyrelsen. Denne manglende ejerindflydelse nødvendiggør, at der for fonde i stedet stilles krav om en fondsmyndighed, som i flere henseender kan sidestilles med en generalforsamling.

Fondsmyndigheden har kontrolopgaver overfor bestyrelsen, men er samtidig også i vidt omfang vejledende for bestyrelsen i forhold til fortolkning af lovens og vedtægtens rammer.

Der er intet overordnet organ i fonden til at udpege, kontrollere eller afsætte bestyrelsen. Fondsmyndighedens kontrol med overholdelse af disse opgaver er derfor særlig vigtig, da der ikke i fonden er andre til at kontrollere og eventuelt kritisere bestyrelsen i varetagelsen af disse opgaver.”