Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har den 21. september 2011 modtaget dit brev af 7. september, som er videresendt fra Civilstyrelsen. Brevet er videresendt, fordi Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er fondsmyndighed for fonden.
Brevet vedrører fusion af ovenstående erhvervsdrivende fond med den ikke-erhvervsdrivende fond [FOND], CVR-nr. [UDELADT].
Afgørelse
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan ikke som fondsmyndighed godkende den påtænkte fusion, da der ikke i lov om erhvervsdrivende fonde er hjemmel til fusion af en erhvervsdrivende fond med en ikke-erhvervsdrivende fond, jf. lovens § 50, stk. 2, og den i henhold hertil udstedte bekendtgørelse nr. 249 af 23. marts 2006 om opløsning af erhvervsdrivende fonde (likvidation, konkurs, ophør og fusion) (opløsningsbekendtgørelsen).
Da det anmeldte ikke er i overensstemmelse med lov om erhvervsdrivende fonde og den i henhold til lovens § 50, stk. 2, udstedte bekendtgørelse, skal styrelsen nægte at offentliggøre modtagelsen af fusionsplanen, jf. lovens § 55, stk. 1.
Denne afgørelse kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, da afgørelsen er truffet af styrelsen som fondsmyndighed, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 62, stk. 2.
Begrundelse
Styrelsen har med hjemmel i lov om erhvervsdrivende fonde § 50, stk. 2, fastsat nærmere regler om fusion af fonde i bekendtgørelse nr. 249 af 23. marts 2006 om opløsning af erhvervsdrivende fonde (likvidation, konkurs, ophør og fusion) (opløsningsbekendtgørelsen).
Opløsningsbekendtgørelsen indeholder i kapitel 4 de nærmere regler for fusion af fonde. Reglerne er i store træk affattet med reglerne i selskabsloven som model, hvilket bl.a. også indebærer universalsuccession.
Det er i den modtagne fusionsplans pkt. 4.2 forudsat, at den fortsættende fond skal indtræde fuldt ud som følge af universalsuccessionen i den ophørende fonds rettigheder og forpligtelser. Det bemærkes, at universalsuccession kræver udtrykkelig lovhjemmel.
Reglerne i opløsningsbekendtgørelsen gælder alene for fusion af erhvervsdrivende fonde, jf. hjemlen til opløsningsbekendtgørelsen i lov om erhvervsdrivende fonde § 50, stk. 2, som udelukkende giver mulighed for, at der kan indføres regler om ”fusion af erhvervsdrivende fonde”.
I henhold til opløsningsbekendtgørelsens § 13, stk. 2, skal en eventuel beslutning om fusion endvidere træffes i overensstemmelse med lov om erhvervsdrivende fonde § 48. Det indebærer i henhold til § 48, stk. 1, 1. pkt., at fondsmyndigheden, med Civilstyrelsens samtykke, kan tillade ændring af fondens vedtægt. I henhold til § 48, stk. 1, 2. pkt., kan det endvidere ”tillades, at fonden sammenlægges med andre erhvervsdrivende fonde eller opløses”.
Da der ikke er hjemmel til fusion af de to fonde med universalsuccession i opløsningsbekendtgørelsen, jf. § 50, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende fonde, samt lovens § 48, stk. 1, 2. pkt., kan styrelsen som fondsmyndighed ikke tillade den påtænkte fusion.
Da det anmeldte ikke er i overensstemmelse med lovens bestemmelser eller den i henhold til loven udstedte opløsningsbekendtgørelse, skal styrelsen nægte at offentliggøre modtagelsen af fusionsplanen og fusionsredegørelsen, jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 55, stk. 1.
Yderligere oplysninger
Styrelsen skal for god ordens skyld gøre opmærksom på, at hvis der var hjemmel til fusion af de to fonde som påtænkt, ville modtagelsen af fusionsplanen og fusionsredegørelsen under alle omstændigheder ikke kunne offentliggøres.
Baggrunden er, at den modtagne fusionsplan er modtaget i styrelsen langt senere end de 4 uger efter underskriftstidspunktet, som opløsningsbekendtgørelsens § 17, stk. 1, foreskriver. Fusionsplanen er således underskrevet af de to fondes bestyrelsesmedlemmer henholdsvis den 30. september og den 11. oktober 2010, men modtaget i styrelsen den 21. september 2011.
Det er ikke i forbindelse med behandlingen af denne sag vurderet, hvorvidt [FONDEN] eventuelt ikke længere er erhvervsdrivende, ligesom det heller ikke er vurderet, hvorvidt den ikke erhvervsdrivende fond, [UDELADT], måtte være erhvervsdrivende. I den forbindelse skal styrelsen dog gøre opmærksom på bestemmelserne i lov om erhvervsdrivende fonde §§ 51 og 52, hvorefter henholdsvis etablering af erhvervsdrift og ophør med erhvervsdrift skal anmeldes til styrelsen.
Da der i den foreliggende sag er tale om en sammenlægning af en erhvervsdrivende og en ikke-erhvervsdrivende fond, hvor den erhvervsdrivende fond skal være den ophørende juridiske enhed, skal sagen set fra styrelsens side behandles som en opløsning af fonden, jf. lovens § 48, stk. 1, 2. pkt., jf. opløsningsbekendtgørelsen udstedt i henhold til lovens § 50, stk. 1.
Da det i fusionsplanen er oplyst, at fonden ”stort set har opfyldt sit formål”, er det umiddelbart styrelsens opfattelse, at styrelsen som fondsmyndighed formentlig vil kunne tillade en opløsning af fonden ved likvidation. Det er dog op til fondens bestyrelse, at vurdere og beslutte, hvorvidt dette ønskes.
Når det er afklaret, og hvis det er bestyrelsens opfattelse, at fonden skal opløses ved en likvidation, skal der indsendes en redegørelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvoraf det fremgår, hvorfor på hvilken baggrund fonden ønskes opløst.
I forbindelse med likvidationen vil den udpegede likvidator, evt. efter instruks fra bestyrelsen, kunne beslutte, at et eventuelt overskydende likvidationsprovenu skal uddeles til [UDELADT], hvis dette er i overensstemmelse med den ophørende fonds vedtægtsbestemmelse om anvendelse af fondens midler ved opløsning.
Styrelsen finder dog i den forbindelse anledning til at betone, at der i sådanne tilfælde ikke vil være tale om en transaktion, hvor der er universalsuccession.
Kopi af dette brev er sendt til Civilstyrelsen til orientering.