Usædvanligt højt vederlag til direktør i en erhvervsdrivende fond

Erhvervsstyrelsen har som fondsmyndighed for [fonden] undersøgt en række forhold i fonden, herunder især ledelsesvederlaget til fondens tidligere direktør og oplysninger om direktørvederlaget i fondens årsrapport samt fondens uddelingsaktiviteter, på baggrund af revisors indberetning af 8. november 2021 og efterfølgende korrespondance med repræsentanter for fondens bestyrelse.

1. Sagens baggrund

Erhvervsstyrelsen anmodede den 22. december 2020 fondens bestyrelse om en redegørelse for direktørvederlaget i regnskabsårene 2018 og 2019, idet vederlaget umiddelbart adskilte sig fra direktørvederlaget i andre sammenlignelige erhvervsdrivende fonde set i forhold til fondens størrelse.

Fondens bestyrelse oplyste i brev af 11. februar 2021, at vederlagsniveauet for fondens direktør var fastlagt, så det var på niveau med, hvad direktøren kunne forventes at få i en anden tilsvarende stilling, og at bestyrelsen havde anvendt ekstern bistand til at fastsætte direktørvederlaget. I svaret fra bestyrelsen var der vedlagt to eksterne vurderinger, som konkluderede, at direktørens vederlag ”er […] sammenligneligt med det generelle marked i Danmark for sammenlignelige stillinger” og ”at aflønningsniveauet […] er ganske sædvanligt og markedsrelevant for direktørstillinger”.

Erhvervsstyrelsen fandt på baggrund af bestyrelsens redegørelse og det øvrige modtagne materiale fra fonden ikke grundlag for at foretage sig yderligere i relation til direktørvederlaget i 2018 og 2019. Styrelsen lagde bl.a. vægt på, at fondens formål, ansvar, opgaver og kompleksitet adskiller sig fra andre erhvervsdrivende fonde, og at fonden driver en relativt stor virksomhed i regi af selve fonden med mange ansatte. Styrelsen under-stregede samtidig, at det alene tilkom bestyrelsen at godkende direktørvederlaget, og at der ikke er lovhjemmel til, at styrelsen kan nedsætte et direktørvederlag, som findes for højt.

Fondens revisor sendte den 8. november 2021 en straksindberetning til Erhvervsstyrelsen vedrørende direktørvederlaget og en væsentlig ændring af direktørkontrakten fsva. direktørens fratrædelsesgodtgørelse. På et møde mellem revisor og styrelsen oplyste revisor, at fondens bestyrelse havde bestilt en uvildig advokatundersøgelse af direktørvederlaget og ændringen af direktørkontrakten.

Erhvervsstyrelsen anmodede derfor den 31. januar 2022 fondens bestyrelse om at indsende en redegørelse for ændringen af direktørkontrakten og en kopi af advokatundersøgelsen, som blev modtaget den 2. februar 2022. På et møde mellem fondens bestyrelse og Erhvervsstyrelsen den 7. februar 2022 præsenterede bestyrelsen samt advokaten bag advokatundersøgelsen de overordnede konklusioner i undersøgelsen, og hvilke initiativer bestyrelsen ville iværksætte på baggrund af advokatundersøgelsen.

Fondens bestyrelse sendte den 4. marts 2022 på baggrund af mødet flere opfølgende redegørelser og en handlingsplan til styrelsen. Erhvervsstyrelsen har efterfølgende for at oplyse sagen yderligere anmodet om følgende oplysninger fra fonden:

• 7. marts 2022: Specifikationer og uddybende redegørelse for direktørvederlaget i 2020 og 2021.
• 22. marts 2022: Uddybende redegørelse for bonus til direktøren i 2020.
• 20. maj 2022: Fratrædelsesaftalen mellem fonden og direktøren og en redegørelse for fondens uddelinger.
• 25. maj 2022: Opsigelsen af direktøren.

Fondens revisor har derudover den 5. april 2022 indsendt specifikationer for direktørvederlaget i 2020 efter anmodning fra styrelsen.

Erhvervsstyrelsen har den 17. juni 2022 modtaget en vurdering af visse erstatningsretlige spørgsmål i relation til fastsættelsen af vederlag til direktionen i fonden fra Kammeradvokaten.

2. Afgørelse

Erhvervsstyrelsen skal på baggrund af de modtagne redegørelser og øvrige oplysninger i sagen træffe følgende afgørelse.

A. Vederlag til fondens tidligere direktør

Det er Erhvervsstyrelsens vurdering, at det samlede vederlag til fondens direktør i regnskabsåret 2020 fraveg væsentlig fra, hvad der kan anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang. Det samlede vederlag til fondens direktør i regnskabsåret 2020 var derfor klart i strid med erhvervs-fondslovens 49, stk. 1. Det er tilsvarende styrelsens vurdering, at det samlede vederlag til fondens direktør i 2021 også var usædvanligt og dermed i strid med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1.

Erhvervsstyrelsen har undersøgt, om der er grundlag for at rejse et erstatningskrav mod tidligere eller nuværende medlemmer af fondens ledelse og fondens revisor efter erhvervsfondslovens § 126, stk. 1, og § 127 for det usædvanlige direktørvederlag. Kammeradvokaten har imidlertid vurderet, at Erhvervsstyrelsen ikke vil kunne få medhold i en erstatningsansvarssag mod tidligere eller nuværende medlemmer af fondens ledelse eller fondens revisor.

Som direkte følge af det usædvanlige direktørvederlag i 2020 og 2021 påbydes fondens bestyrelse, jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 2, at nedbringe fondens fremtidige administrationsomkostninger ved at sikre, at direktørvederlaget i fremtiden fastsættes i overensstemmelse med erhvervs-fondslovens § 49, stk. 1.

Styrelsen skal i henhold til erhvervsfondslovens § 24, stk. 1, udtale alvorlig kritik af bestyrelsen for det usædvanlige direktørvederlag i regnskabsåret 2020 og 2021. Styrelsen skal samtidig i henhold til erhvervsfondslovens § 24, stk. 1, udtale alvorlig kritik af, at beslutningsprocessen vedrørende fastsættelsen af direktørvederlaget og de løbende ændringer af direktørkontrakten ikke er sket i overensstemmelse med grundlæggende krav i erhvervsfondsloven.

Styrelsen har på baggrund af ovenstående overvejet, om der er grundlag for at afsætte medlemmer af fondens bestyrelse i henhold til erhvervs-fondslovens § 45, men da både den tidligere formand og den tidligere næstformand er udtrådt af bestyrelsen, og da fondens direktør er blevet afskediget, vurderes dette ikke længere at være aktuelt.

B. Indregning, præsentation og noteoplysninger af ledelsesvederlag

Erhvervsstyrelsen skal i henhold til årsregnskabslovens § 161, nr. 2, påtale, at noten om ledelsesvederlag i årsrapporten for 2020 og 2021 i strid med årsregnskabslovens § 69, stk. 1, jf. § 98 b, ikke indeholdt oplysninger om særlige incitamentsprogrammer i form af bonusordningen for fondens direktør.

Erhvervsstyrelsen skal samtidig i henhold til årsregnskabslovens § 161, nr. 2, påtale, at fratrædelsesgodtgørelsen til fondens direktør ikke fremgik af årsrapporten for 2020 som enten en hensat forpligtelse efter årsregnskabs-lovens § 47 eller alternativt en eventualforpligtelse efter årsregnskabslovens § 64, stk. 1.

C. Uddelinger

Erhvervsstyrelsen skal i henhold til erhvervsfondslovens § 79, stk. 1, henstille til, at bestyrelsen overvejer at søge fondens uddelinger forøget.

3. Klagevejledning

Denne afgørelse kan indbringes for Erhvervsankenævnet pr. e-mail til adressen [email protected] eller pr. post til Nævnenes Hus, Toldboden 2, 8800 Viborg, senest fire uger efter, at afgørelsen er meddelt fonden, jf. erhvervsfondsloven § 130, stk. 1, og årsregnskabslovens § 163, stk. 1. Styrelsen skal til orientering oplyse, at Erhvervsankenævnet i forbindelse med en eventuel klage opkræver et gebyr, der helt eller delvist kan tilbagebetales, såfremt der gives medhold i klagen.

4. Faktiske omstændigheder

A. Vederlag til fondens tidligere direktør

Fondens direktør har i regnskabsårene 2018-2021 modtaget følgende i vederlag (efter justering på 1.134.687 kr. af vederlag i 2021):

Ovenstående sammenstilling er baseret på fondens årsrapporter for 2018-2021 samt oplysninger, som både fondens bestyrelse og fondens revisor har indsendt til styrelsen.

Fonden har i den oprindelige redegørelse af 11. februar 2021 for direktør-vederlaget oplyst følgende:

”For fuldstændighedens skyld bemærkes, at der i 2020 pga. de helt særlige omstændigheder som følge af COVD-19 pandemien, har været et helt usædvanligt pres og yderst udfordrende opgaver at varetage for direktøren, langt ud over det normale niveau, og at direktøren succesfuldt har håndteret disse, hvorfor bestyrelsen har valgt at kvittere herfor med en ekstraordinær bonus til direktøren i netop dette år. Det er bestyrelsens vurdering, at opgaverne nu er tilbage på et normalt niveau, således at vederlaget for i år 2021 - men også i årene fremover - passende bør ligge på det tidligere udbetalte 2019-niveau.”

I de eksterne vurderinger, som bestyrelsen har fået udarbejdet af direktør-vederlaget, fremgår bl.a. følgende oplysninger:

Notat om CEO Benchmark fra [virksomhed X], 28. januar 2021:

”Sammenligningen mellem [virksomhed X’s] database og [fondens] administrerende direktør, viser at den administrerende direktør i [fonden] aflønnes på et sammenligneligt niveauet, ift. resten af markedet. Den fulde lønpakke i [virksomhed X’s] data base er på 4.658.798 DKK, hvilket svarer til at den administrerende direktør befinder sig på indeks 98 %.

Vederlaget for den administrerende direktør i [fonden] er således sammenligneligt med det generelle marked i Danmark for sammenlignelige stillinger."

Notat fra [virksomhed Y], 21. januar 2021:

”[Fonden] kan således mest relevant sammenlignes med andre tilsvarende videns- og servicevirksomheder, som med sine ydelser betjener erhvervslivet bredt. Her er det således naturligt at pege på:

• Større advokatvirksomheders specialafdelinger
• Rådgivende ingeniørfirmaer (NIRAS- Rambøl Management Consulting – COWI m.fl)
• GTS-institutter (Teknologisk Institut- Force Technology- DHI m.fl)
• Konsulenthuse med ledelsesrådgivning (Deloitte, PWC m fl)

Indenfor sådanne virksomheder er det vores opfattelse, at det er relevant at fokusere på direktører der har betydeligt ledelses- og indtjeningsansvar, og som har jobomfang, bredde og kompleksitet i indhold tilsvarende det konkrete job som den øverste chef/adm. direktør for [fonden].

Vores erfaringer gennem mangeårige samarbejder med sammenlignelige virksomheder suppleret med aktuelle stikprøver viser således, at aflønningsniveauet for den adm. direktør i [fonden] er ganske sædvanligt og markedsrelevant for tilsvarende stillinger.”

Notat om bonus 2020 fra [virksomhed X], 23. april 2021:

” Til at besvare spørgsmålet om markedstendenser ift. bonusudbetalinger til administrerende direktører har [virksomhed X] foretaget en spotbonus undersøgelse. Undersøgelsen blev sendt til 101 virksomheder i Danmark på tværs af industrier og organisationsstørrelser. 25 virksomheder svarede fyldestgørende på spørgeskemaet. Medianomsætningen i 2020 for de deltagende virksomheder udgjorde 8,1 milliarder kroner, imens medianantallet af fuldtidsmed-arbejdere var 4.000. Med en omsætning på 172.900.000 DKK og 168 fuldtidsmedarbejdere [fonden] således den mindste virksomhed i undersøgelsen.

[…]

Undersøgelsens resultater viser at hele 23 af de 25 deltagende virksomheder har udbetalt bonus til deres topledelse på baggrund af resultaterne i 2020. Fire virksomheder har angivet udbetalingen i faktiske kroner, hvorimod 19 virksomheder har angivet udbetalingen som en procent af basislønnen. Til at beregne den faktiske bonus udbetalt til virksomhedernes topledelse, har vi benyttet den gennemsnitlige udbetaling i virksomhederne. Resultaterne på median basis viser, at de deltagende virksomheder har udbetalt 500.000 DKK i faktiske kr., imens resultatet for udbetalingen som en procent af basisløn var på 30%.

[Fonden] har angivet en gennemsnitlig udbetaling til deres topledelse på [udeladt] DKK, og er dermed nøjagtig på markedsniveau. Som procent af basisløn svarer udbetalingen til [udeladt] % af ba-sislønnen for [fondes] topledelse, hvilket er [udeladt] % mere end markedet.

[…]

Det er [virksomhed X’s] konklusion, at Direktørens udbetalte bonus, på baggrund af performance i 2020 - set i forhold til det konkrete jobansvar, roller og opgaver - ses at være i balance andre virksomheder i markedet.”

Notat fra [virksomhed Y], 25. november 2021:

”I vores notat af 20. januar 2021 har vi nærmere redegjort for hvilke sammenlignelige virksomheder vi har fundet det relevant at se på.

Vores erfaringer gennem mange års samarbejde med sådanne virksomheder suppleret med aktuelle stikprøver viser at aflønningsniveauet for den adm direktør i [fonden] forsat følger markedet, og således er sædvanligt og relevant for tilsvarende direktørstillinger.”

Fondens bestyrelse har i redegørelse af 22. marts 2022 forklaret nærmere om vederlaget i 2020, herunder den særlige bonus:

”Bonus i 2020 blev tildelt den administrerende direktør i flere portioner efter forhandling med bestyrelsesformanden, som en diskretionær bonus, der er blevet udbetalt umiddelbart efter tildeling.

[…]

Efterfølgende blev bestyrelsen orienteret om, at formandskabet havde givet direktøren en ekstraordinær bonus på [udeladt] kr. Af referatet fremgår endvidere at formanden – [bestyrelsesmedlem A] orienterede om at den ekstraordinære bonus blev givet på baggrund af et ekstraordinært flot resultat skabt under vanskelige omstændigheder i et år med Coronapandemi.
Som supplement til ovenstående kan nævnes, at:
- Direktøren skulle i 2020, som konsekvens af hjemsendelser som følge af coronapandemien omstille hele [fondens] aktivitet til at foregå fra hjemmearbejdspladser. Omstillingen skete struktureret og hurtigt, og [fonden] kunne derfor i 2020 komme ud af året med en vækst i de formålsbestemte aktiviteter og en medarbejdertilfredshed, hvor 99,3 % i oktober 2020 svarede, at de var glade for at være ansat i [fonden].
- Personaleomsætningen i 2020 var 4% sammenlignet med 2019 hvor den var 8% 
- Omsætning pr. medarbejder var uændret i 2020 vs. 2019 (1168,2 t.kr, hvor den var 1132,4 t.kr i 2019). Samme forhold gør sig gældende for indtjening pr. medarbejder
- Endelig kunne det konkluderes, at udflytningen af 24 medarbejdere i [udeladt] var gennemført med succes idet ikke en medarbejder blev mistet i den proces

[…]

Som ovenfor nævnt var situationen i 2020 særdeles udfordrende grundet Coronapandemien. Alle væsentlige forretningsparametre havde udviklet sig positivt – den vanskelige situation til trods.
Den daværende bestyrelsesformand orienterede bestyrelsen om at hun havde været i dialog med mange andre virksomheder og fået oplyst, at det var sædvanligt, at der blev udbetalt ekstraordinære store bonusbeløb i forbindelse med kunne opretholde tilfredsstillende resultater til trods for den vanskelige driftsmæssige situation.”

I Analyse af ledelsesvederlag i erhvervsdrivende fonde i Danmark fra 2019, som EY har udarbejdet for Erhvervsstyrelsen, fremgår følgende relevante oplysninger om direktionsvederlaget i de erhvervsdrivende fonde i tabel 11 på s. 19: 

Som det fremgår af tabellen, fik en direktør i en erhvervsdrivende fond med på egenkapital på mellem 100 mio. kr. og 1 mia. kr. i regnskabsåret 2018 i gennemsnit 1,1 mio. kr., mens en direktør i en erhvervsdrivende fond med en egenkapital over 1 mia. kr. i gennemsnit fik 2 mio. kr.

Det skal for fuldstændighedens skyld her bemærkes, at denne opgørelse er baseret på de oplysninger om direktionsvederlag, som var offentlige tilgængelige i årsrapporterne for 2018, hvorfor de erhvervsdrivende fonde, som ikke har givet særskilte oplysninger om direktionsvederlag naturligvis ikke indgår i opgørelsen.

Erhvervsstyrelsen har som led i behandlingen af denne sag og med henblik på at kvalificere både styrelsens generelle vederlagsundersøgelse fra 2019 og de af fonden indhentede eksterne vurderinger lavet en undersøgelse af direktionsvederlaget i følgende tre grupper virksomheder:

• Erhvervsdrivende fonde med balancesum på 50-300 mio. kr. og mere end 20 ansatte.
• Small cap virksomheder noteret på OMXC. 
• GTS’er og udvalgte rådgivende ingeniørvirksomheder.

Resultatet af denne undersøgelse er følgende:

Som det fremgår af tabellen, adskiller direktørvederlaget i 2020 i [fonden] sig væsentligt fra både andre sammenlignelige erhvervsdrivende fonde, børsnoterede small cap virksomheder på OMXC og GTS’er og udvalgte rådgivende ingeniørvirksomheder (som [fonden] er blevet sammenlignet med i de eksterne vurderinger, som fonden har fået udarbejdet).

Styrelsens undersøgelse af de udvalgte virksomheder viser også, at stigningen i det samlede direktørvederlag i [fonden] fra 2019 til 2020 fraveg væsentlig fra virksomhederne i de andre grupper:

Det skal også her for fuldstændighedens skyld bemærkes, at opgørelsen er baseret på de oplysninger om direktionsvederlag, som var offentlige tilgængelige i årsrapporterne for 2020, hvorfor de erhvervsdrivende fonde og andre virksomheder, som ikke har givet særskilte oplysninger om direktionsvederlag eller ikke har offentliggjort en årsrapport, naturligvis ikke indgår i opgørelsen.

I den eksterne advokatundersøgelse, som bestyrelsen har fået udarbejdet, fremgår følgende sammenfattende konklusion:

”Ansættelseskontrakten for administrerende [direktøren] har i perioden 2019-2021 gennemgået en række ændringer, som har bragt hende i en situation, hvor hendes ansættelsesvilkår, efter min vurdering, på en række punkter og samlet set overstiger, hvad der er sædvanligt og forsvarligt under hensyn til hendes stilling samt Fondens situation, jf. Erhvervsfondslovens § 49.

Det er ligeledes min vurdering, at disse usædvanlige og uforsvarlige vilkår er ugyldige og derfor uforbindende efter Erhvervsfondslovens § 63 som følge af deres utilbørlighed. De usædvanlige ansættelsesvilkår er et resultat af, at bestyrelsesformand [bestyrelsesmedlem A] på egen hånd har indgået aftale om vilkårsændringerne uden at inddrage sin næstformand i strid med Fondens forretningsorden og den årelange praksis, der er gældende for indgåelse af aftaler med direktøren, og det er ligeledes min vurdering, at [bestyrelsesmedlem A] ikke har haft fuldmagt til at indgå aftaler om disse vilkår, og det er også af denne årsag min vurdering, at vilkårene ikke er bindende for Fonden.

Uanset om [bestyrelsesmedlem A] har været under påvirkning af [direktøren] i forbindelse med indgåelse af ændringerne, er det min vurdering, at [bestyrelsesmedlem A’s] egenrådige adfærd er udtryk for en culpøs og ansvarspådragende adfærd.

Det er min vurdering, at [direktøren] i ikke ubetydelig grad har virket aktivt og styrende for gennemførelsen af de utilbørlige ansættelsesvilkår. [Direktøren] har været eller burde have været vidende om, at disse ansættelsesvilkår overskrider grænserne i Erhvervs-fondsloven, og at den måde, hvorpå ansættelsesvilkårene er blevet gennemført, ikke er sket med skyldig hensyntagen til Fondens interesser. Jeg finder, at hun herved har tilsidesat den loyalitet, der påhviler hende som administrerende direktør i Fonden.

Næstformand [bestyrelsesmedlem B] burde, selvom der ikke for hende forelå oplysninger om nye ansættelsesvilkår for direktøren i perioden fra marts 2020, have forholdt sig til direktørens ansættelsesvilkår, herunder navnlig den løbende vederlæggelse på baggrund af Erhvervsstyrelsens henvendelse i 2020. Det er endvidere min vurdering, at hun har handlet culpøst og ansvarspådragende ved at have påtegnet ansættelseskontrakten den 15. november 2021 efter at have modtaget advarsler om ikke at foretage påtegningen.

Bestyrelsens delegation af kompetence vedrørende direktørens vilkår til formanden og næstformanden, hvor der ikke sker løbende rapportering til bestyrelsen, udgør et system, der er sårbart over for eventuelt misbrug, og det er tvivlsomt, om det lever op til Erhvervs-fondslovens regler og de principper, der knytter sig hertil. Af denne årsag burde bestyrelsens medlemmer have udvist større interesse for direktørens vilkår og deres niveau, navnlig efter at Fonden havde svaret Erhvervsstyrelsen i februar 2021. Det er dog ikke min vurdering, at bestyrelsesmedlemmernes adfærd kan karakteriseres som culpøs og ansvarspådragende.”

I den opfølgende redegørelse af 3. marts 2022 fra fondens eksterne advokat fremgår følgende:

”Som følge af fratrædelsesaftalen, der afslutter og opgør mellemværendet mellem Fonden og [direktøren], er det min vurdering, at der ikke vil være anledning til at rejse erstatningskrav mod de af ledelsens medlemmer, som findes at have handlet culpøst, idet jeg vurderer, at der ikke vil kunne opgøres et relevant tab for Fonden, som kan gøres til genstand for inddrivelse ved de danske domstole.

Jeg bemærker i den forbindelse, at de mest kritiske ansættelsesvilkår er blevet erklæret ugyldige i opsigelsesprocessen og derfor ikke har påført Fonden et tab, ligesom de vilkår, som har løbende virkning i opsigelsesperioden, herunder opreguleret lønniveau (5%), er tilbageført til et acceptabelt niveau.

Som det fremgår af min redegørelse af 31. januar 2022, har jeg vurderet selve lønniveauet inkl. bonus (bortset fra bonus i 2021 som er genstand for tilbagesøgning) til at være for højt, men dog inden for rammerne af det acceptable.

Jeg bemærker endvidere, at det er min vurdering, at de omkostninger, som Fonden har afholdt i forbindelse med undersøgelsesprocessen, myndighedsdrøftelser, forberedelse og gennemførelse af opsigelse mv., vil være omkostninger, som det vil være meget tvivlsomt, om en dansk domstol vil finde grundlag for at kunne inddrive, herunder fordi arbejderne i ikke ubetydeligt omfang er afholdt i Fondens generelle og fremadrettede interesse.”

I den supplerende bemærkning af 28. marts 2022 fra fondens eksterne advokat fremgår bl.a. følgende:

”Som det gengivet i Erhvervsstyrelsens henvendelse, har jeg i min redegørelse vurderet, at et fast lønvederlag, i et niveau som overstiger 4-5 mio. kr., vil overstige, hvad der er sædvanligt i den pågældende stilling, herunder er forsvarligt i forhold til Fondens økonomiske stilling, ligesom jeg har vurderet, at et vilkår om minimums-bonus på kr. [udeladt] er et ugyldigt ansættelsesvilkår.

Jeg har imidlertid ikke herved vurderet, at et lønvederlag i enkeltstående år, herunder på baggrund af særlige omstændigheder, ikke kan overstige det vurderede faste lønniveau, og jeg har ikke (implicit) vurderet, at bonusudbetalingen i 2020 overskred Erhvervsfonds-loven (§ 49). Jeg henleder i denne forbindelse opmærksomheden på, at spørgsmålet om 2020 bonusudbetalingens forenelighed med Erhvervsfondsloven ikke var omfattet af kommissoriet for advokat-undersøgelsen (gengivet i advokatredegørelsens s. 2-4).

[…]

På denne baggrund skal jeg bemærke, at det er fremgået under mit udredningsarbejde, at bonusudbetalingen for 2020 er initieret og tildelt af den daværende bestyrelsesformand [bestyrelsesmedlem A] alene. Det fremgår imidlertid af et underskrevet bestyrelsesprotokollat, at bonusudbetalingen efterfølgende blev forelagt og tiltrådt af den samlede bestyrelse på et bestyrelsesmøde den 10. marts 2021, hvor bonusudbetalingen blev drøftet af bestyrelsens medlemmer, og at baggrunden for den tildelte bonus var en ekstraordinær Corona-indsats og det samlede resultat i Fonden i 2020.”

Oplysninger i det sidstnævnte afsnit bekræftes af bestyrelsesprotokollen for bestyrelsesmøde af 10. marts 2021.

Kammeradvokaten har i Erstatningsretlige spørgsmål i relation til fastsættelsen af vederlag til direktionen i [fonden] af 17. juni 2022 bl.a. konkluderet følgende:

”Hvad angår regnskabsåret 2020 er det min vurdering, at co-ronabonussen, inklusive den dertil knyttede pensionsbetaling, fører til, at det samlede vederlag i 2020 overstiger, hvad der var sædvanligt i henhold til EFL § 49.

Det overstigende beløb, dvs. et beløb op til kr. [udeladt]. burde ikke have været udbetalt, og det burde efterfølgende have været mod-regnet i forbindelse med direktørens fratræden og den dertil knyttede fratrædelsesaftale, hvilket dog ville kræve, at direktørens onde tro kunne sandsynliggøres i den henseende, jf. EFL § 88, stk. 1.

Det er min vurdering, at der ikke er grundlag for at rejse et erstatningskrav mod den nu fratrådte direktør, trods det forhold at hun har tilsidesat Fondens interesser i forbindelse med forhandlingen om egne vederlagsvilkår. Jeg finder således ikke, at Erhvervsstyrelsen vil kunne løfte bevisbyrden for direktørens skadeforvoldende adfærd.

I forhold til den daværende bestyrelse, og navnlig i forhold til formanden, [bestyrelsesmedlem A], er beslutningen om at udbetale den ekstraordinære coronabonus isoleret set culpøs, men da tabets opståen er knyttet til en vanskelig vurdering af det ”sædvanlige” vederlagsniveau i coronaåret 2020 og efterfølgende omstændigheder relateret til fratrædelsesaftalen, bliver det vanskeligt at dokumentere dels tabets størrelse, dels årsagssammenhængen mellem beslutningen og tabets opståen. Der vil også være berettigede indsigelser om konkurrerende skadesårsager, der vil kunne begrunde ansvarsfrihed.

På det foreliggende grundlag mener jeg derfor ikke, at Erhvervsstyrelsen vil kunne få medhold i en erstatningsansvarssag mod den daværende bestyrelse.”

Kammeradvokaten har ligeledes vurderet, at Erhvervsstyrelsen ikke vil kunne få medhold i en erstatningsansvarssag mod den nuværende bestyrelse, revisor eller et samlet søgsmål mod den tidligere direktør, den tidligere bestyrelse, den nuværende bestyrelse og revisor.

Bestyrelsen har i redegørelse af 4. marts 2022 oplyst om forløbet vedrørende direktørens vederlagsforhold og den ændrede direktørkontrakt, samt hvilke initiativer mv. bestyrelsen har iværksat eller planlægger af iværksætte. Denne redegørelse suppleres af en opfølgende redegørelse fra bestyrelsen og bestyrelsens handlingsplan. I det indsendte materiale fremgår således bl.a. følgende:

• Fondens tidligere direktør er blevet afskediget af bestyrelsen.
• Bestyrelsen har konstitueret [ny direktør] som administrerende direktør til væsentlig lavere grundløn end den tidligere direktør havde.
• De utilbørlige og ulovlige ændringer af direktørkontrakten er blevet tilbagerullet, og der er sket modregning i direktørvederlaget for 2021 i forbindelse med opsigelsen.
• Bestyrelsen har iværksat et arbejde med at ændre den tidligere praksis omkring lukkethed og fortrolighed i forbindelse med direktionens ansættelsesvilkår.
• Der er udpeget et honorarudvalg i bestyrelsen, som skal fastsætte de overordnede vilkår og niveau for direktionens vederlag med udgangspunkt i, at ansættelsesvilkårene i fonden skal være markedskonforme, men ikke lønførende.

B. Indregning, præsentation og noteoplysninger af ledelsesvederlag

Vederlag, herunder bonus

I fondens årsrapport for 2020 fremgår i note 1 bl.a. det samlede vederlag til bestyrelse og direktion i både fonden og koncernen. Derudover fremgår der følgende: ”I henhold til Årsregnskabslovens § 98 b, stk. 3, er oplysning om vederlag til bestyrelse og direktion vist samlet.” Noten indeholder derudover ikke yderligere oplysninger om vederlaget til fondens direktør, herunder oplysninger om bonus.

I fondens årsrapport for 2021 fremgår i note 1 bl.a. I fondens årsrapport for 2020 fremgår i note 1 bl.a. vederlaget til bestyrelsen og vederlaget til direktionen fsva. både fonden og koncernen. Derudover fremgår der følgende: ”Vederlag til direktionen indeholder i 2021 et vederlag til den adm. direktør for året på 6.566 t.kr. samt en reservation til den adm. direktørs fratrædelsesgodtgørelse og løn under fritstilling på 7.478 t.kr.” Noten indeholder derudover ikke yderligere oplysninger om vederlaget til fondens direktør, herunder oplysninger om bonus.

Fonden har overfor styrelsen oplyst, at fondens direktør i 2020 modtog en bonus på [udeladt] kr. og i 2021 modtog en bonus på [udeladt] kr.

Fratrædelsesgodtgørelse

I den oprindelige direktørkontrakt af 17. juni 2009 fremgik det ifølge op-lysningerne i fondens advokatundersøgelse, at direktøren havde ret til en fratrædelsesgodtgørelse svarende til ét års løn ved opsigelse fra fondens side eller i tilfælde af fondens misligholdelse af ansættelseskontrakten.

Fratrædelsesgodtgørelsen blev ifølge fondens advokatundersøgelse ændret ved allonge af 26. april 2019 til følgende:

”Ved opsigelse/fratrædelse oppebær Direktøren, udover løn i opsigelses-/fratrædelsesperioden, et engangsbeløb svarende til to årslønninger incl. pension og bonus (bonusdel udmålt som et gennem-snit af de seneste tre års bonusbeløb), som udbetales til Direktør som en samlet sum på den første hverdag efter meddelt fratræden/opsigelse.

Uanset Direktøren efterfølgende måtte oppebære honorar eller opnå anden ansættelse, skal der ikke ske modregning i de ovennævnte beløb eller i Direktørens løn/honorar i øvrigt”

Ovenstående ændring af direktørkontrakten medførte således, at fratrædelsesgodtgørelsen også ville komme til udbetaling ved direktørens egen opsigelse. Den 9. juni 2020 blev derudover aftalt, at fratrædelsesgodtgørelsen også skulle udbetales ved pension.

Ovennævnte ændringer af direktørkontrakten blev vurderet for ugyldige i fondens advokatundersøgelse af 31. januar 2022, hvilket også fremgår af fratrædelsesaftalen af 27. februar 2022 mellem fonden og direktøren.

Ovenstående medførte, at [fonden] fra den 26. april 2019 havde pligt til at udbetale en fratrædelsesgodtgørelse til fondens direktør, uanset om det var fonden eller direktøren, som valgte at opsige aftalen. 

C. Uddelinger

I § 14 i fondens vedtægt fremgår følgende om overskudsanvendelse:

”Overskuddet må kun anvendes til fremme af fondens formål.”

I § 4 fremgår følgende om fondens formål:

”Fondens formål er at virke til gavn for samfundet og erhvervslivet gennem standardisering, certificering og videnformidling samt rådgivning herom.”

Fondens årsrapporter for 2011-2021 viser, at fonden i denne periode ikke har foretaget uddelinger.

Årsrapporten for 2011 viser, at bestyrelsen havde henlagt i alt 6 mio. kr. til uddelinger. Denne uddelingspost er, jf. årsrapporten for 2020, blevet op-løst igen i 2020, hvor midlerne blev overført til posten ”overført resultat”.

Fondens årsrapport for 2021 viser, at fondens frie reserver (”overført resultat”) udgjorde 94 mio. kr. på balancedatoen 31. december 2021. Fondens årsrapport for 2021 viser samtidig, at fonden på balancedatoen havde værdipapirer (omsætningsaktiver) for 116 mio. kr. og en likvid beholdning på 46 t.kr.

Fondens bestyrelse har i redegørelse af 3. juni 2022 bl.a. oplyst følgende om fondens uddelinger:

”Formålet er således centreret om[fondens] roller som hhv. standardiseringsorganisation, varetagelse af certificeringsordninger samt tilknyttet videnformidling og rådgivning.

Der er med andre ord lighedstegn mellem [fondens] formål og de aktiviteter, som [fonden] gennemfører.

Dette er baggrunden for, at der i [fondens] årsrapport oplyses følgende:

”[Fonden] har i sine vedtægter et aktivitetsformål, men ikke et uddelingsformål. Derfor træffer bestyrelsen ikke beslutninger om uddelinger, men fonden drives i overensstemmelse med aktivitetsformålet.”

[…]

Fondens formål realiseres aktuelt alene gennem fondens egne aktiviteter. Fonden har i de seneste år øget sine aktiviteter ganske betydeligt samtidig med, at den løbende drift akkumuleret over årene ikke har givet overskud.

De årlige formålsrealiserende aktiviteter (”interne uddelinger” i overensstemmelse med SKATs terminologi), der er udført i overensstemmelse med fondens formål, er inden for de sidste 5 år steget fra 112 mio. kr. årligt til 129 mio. kr.[…]

[Fonden] har løbende gjort sig overvejelser om mulighederne for brug af eksterne uddelinger med henblik på at realisere fondens formål, og fonden har herunder tidligere gjort forsøg på at motivere eksterne parter til at ansøge om midler til at gennemføre aktiviteter inden for fondens formål. Disse forløb har imidlertid vist, at det er særdeles vanskeligt at tiltrække ansøgninger, der kan bidrage til at realisere fondens formål, jfr. vedtægternes § 4 og 14.

Historisk er fondens egenkapital løbende konsolideret ved dels et frasalg af en større del af datterselskabet samt ved løbende forrentning af egenkapitalen samt overskud fra datterselskabet, mens der ikke er foretaget konsolidering gennem [fondens] løbende driftsaktiviteter.

Egenkapitalen er udtryk for den reserve, som vil sikre, at [fonden] vil kunne opfylde fondens formål og opgaver, selv hvis de økonomiske forudsætninger for at oppebære indtægterne vil ændre sig afgørende i en periode, og konsolideringens størrelse skal ses i sammenhæng med samlede årlige driftsudgiftsomkostninger for [fonden] på 158 mio. kr. (2021). Reserven skal endvidere kunne finansiere kommende store udviklingsprojekter, herunder af IT og digitaliseringsmæssig art, idet det herved skal bemærkes, at [fonden] som erhvervsdrivende fond ikke har adgang til ansvarlig eller fremmed kapital som private aktører.

Uddelingspolitikken vil, inden for [fondens] formålsparagraf, over tid kunne ændre sig, ligesom behovet for konsolidering tilsvarende vil kunne justeres.”

5. Begrundelse for afgørelsen

A. Vederlag til fondens tidligere direktør

Ledelsesvederlag

Det er Erhvervsstyrelsens vurdering, at det samlede vederlag til fondens direktør i både 2020 og 2021 fraveg væsentligt fra, hvad der kan anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang.

Styrelsen har ved denne vurdering lagt vægt på, at styrelsens vederlagsundersøgelse fra 2019 viser, at en direktør i de største erhvervsdrivende fonde (en egenkapital, som er større end 100 mio. kr.) i gennemsnit modtager 1-2 mio. kr. i samlet vederlag, og at [fonden] i denne sammenhæng rent størrelsesmæssigt hører til i lavere ende i forhold til de andre sammenlignelige erhvervsdrivende fonde i denne kategori.

Det er dog samtidig fortsat styrelsens vurdering, at fondens formål, ansvar, opgaver og kompleksitet adskiller sig fra andre erhvervsdrivende fonde, og at fonden driver en relativt stor virksomhed i regi af selve fonden med mange ansatte, hvilket kan begrunde, at et direktørvederlag i [fonden] kan være højere end gennemsnittet i de sammenlignelige erhvervsdrivende fonde i den generelle vederlagsundersøgelse fra 2019. Herved adskiller [fonden] sig således fra de fleste andre erhvervsdrivende fonde i samme størrelsesorden

Direktørvederlaget i 2020 og 2021 i [fonden] var imidlertid så højt, at det fraveg væsentligt fra, hvad der kan anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, selvom der tages højde for omfanget af fondens erhvervsmæssige aktiviteter, antallet af ansatte i fonden og dermed fondens særegne karakter.

Styrelsen baserer denne vurdering på en undersøgelse af direktionsvederlaget i følgende udvalgte grupper:

-    Erhvervsdrivende fonde, som driver erhvervsvirksomhed i selve fonden, og som har 20 ansatte eller derover.
-    Mindre børsnoterede virksomheder, dvs. small cap virksomheder noteret på Nasdaq Copenhagen.
-    Godkendte Teknologiske Serviceinstitutter (GTS) og udvalgte rådgivende ingeniørvirksomheder.
Direktørvederlaget i [fonden] i 2020 og 2021 på henholdsvis 7,4 mio. kr. og 5,4 mio. kr. adskilte sig væsentligt fra det gennemsnitlige direktionsvederlag i både de udvalgte sammenlignelige erhvervsdrivende fonde og GTS’erne/de rådgivende ingeniørvirksomheder, hvor gennemsnittet var henholdsvis 1,3 mio. kr. og 3 mio. kr.

Direktørvederlaget for 2020 i [fonden] var endvidere højere end det gennemsnitlige direktionsvederlag på 5,4 mio. kr. i de mindre børsnoterede virksomheder, mens direktørvederlaget i 2021 i fonden var på niveau med direktionsvederlaget i de mindre børsnoterede virksomheder.

Styrelsen skal i denne sammenhæng bemærke, at det forhold at direktør-vederlaget i [fonden] var højere eller på niveau med direktionsvederlaget i mindre børsnoterede virksomheder i sig selv må anses for yderst usædvanligt.

I relation til den store bonus, som direktøren modtog i 2020, skal styrelsen henvise til, at der blandt de ovenfor nævnte grupper af sammenlignelige virksomheder, ikke ses at være en markant stigning i det samlede direktionsvederlag fra 2019 til 2020, idet direktionsvederlaget blandt disse virksomheder i perioden steg med 6-14 pct. Dette står i modsætning til direktørvederlaget i [fonden], som især som følge af bonussen steg med ca. 60 pct. i samme periode.

Der ses således ikke at være belæg for påstanden om, at andre sammenlignelige erhvervsdrivende fonde og virksomheder har givet særligt store bonusser i 2020 pga. ledelsens håndtering af coronapandemien.

Styrelsen skal derudover bemærke, at de to eksterne vurderinger, som fonden har indhentet vedrørende direktørvederlaget for 2020, efter styrelsens opfattelse ikke i tilstrækkelig grad forholder sig til størrelsen af det samlede direktørvederlag. De to forudgående eksterne vurderinger siger ligeledes intet om det samlede direktørvederlag for 2020 og 2021.

Det er derfor Erhvervsstyrelsens vurdering, at de af fonden indhentede eksterne vurderinger af direktørvederlaget for 2020, ikke kan bruges som dokumentation for, at det samlede direktørvederlag i 2020 var sædvanligt.

Efter en samlet vurdering er det således Erhvervsstyrelsens vurdering, at direktørvederlaget i både regnskabsåret 2020 og 2021 var i strid med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1, fordi det klart oversteg, hvad der kan anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang.

Kammeradvokaten har på Erhvervsstyrelsens vegne undersøgt, om der er grundlag for at rejse et erstatningskrav på grund af det usædvanlige direktørvederlag i 2020 og 2021. Kammeradvokaten har vurderet, at Erhvervs-styrelsen ikke vil kunne få medhold i en erstatningsansvarssag mod tidligere eller nuværende medlemmer af fondens ledelse eller fondens revisor.

Erhvervsstyrelsen skal dog udtale alvorlig kritik af bestyrelsen for det usædvanlige direktørvederlag i regnskabsåret 2020 og 2021, men foretager ikke yderligere sagsskridt i anledning af selve direktørvederlaget i 2020 og 2021.

Fondens bestyrelse påbydes derudover at nedbringe fondens fremtidige administrationsomkostninger ved at sikre, at direktørvederlaget i fremtiden fastsættes i overensstemmelse med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1.

Styrelsen har med dette påbud ikke forholdt sig til, hvad det konkrete vederlagsniveau for direktøren i [fonden] i fremtiden skal være, da det alene er bestyrelsens ansvar at fastsætte vederlaget på baggrund af saglige vurderinger af arten og omfanget af direktørhvervet og fondens faktiske aktiviteter og resultater samt grundige undersøgelser af direktørvederlaget i sammenlignelige erhvervsdrivende fonde og andre sammenlignelige virksomheder.

I denne sammenhæng skal Erhvervsstyrelsen anerkende de initiativer bestyrelsen har gennemført og iværksat vedrørende den konstituerede direktørs vederlag og nedsættelsen af et honorarudvalg i bestyrelsen. Styrelsens påbud skal således ses i sammenhæng med disse initiativer, som netop ses at have til formål at sikre, at vederlaget til direktøren fastsættes i overensstemmelse med erhvervsfondslovens § 49, stk. 1.

Beslutningsprocessen i bestyrelsen

Erhvervsstyrelsen kan konstatere, at beslutningsprocessen vedrørende ændringen af direktørkontrakten og de tildelte bonusser til fondens direktør er sket i strid med grundlæggende krav i erhvervsfondsloven, idet disse spørgsmål ikke er blevet behandlet og besluttet af den samlede bestyrelse.

Det er samtidig styrelsens vurdering, at størrelsen på det usædvanlige direktørvederlag i 2020 og 2021 samt de løbende ulovlige og utilbørlige ændringer af direktørkontrakten må anses for at være en følgevirkning af denne mangelfulde beslutningsproces.

Bestyrelsen er som øverste kollektive ledelsesorgan ansvarlig for, at fon-dens aktiviteter udføres i overensstemmelse med fondens vedtægt, herunder formålet, og at erhvervsvirksomheden drives bedst muligt, jf. erhvervs-fondslovens § 37.

Bestyrelsen er desuden ansvarlig for at føre kontrol med, at direktøren udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer, jf. erhvervsfondslovens § 38, stk. 1, 2. pkt., nr. 4. Det er altid bestyrelsen, som ansætter og afskediger direktionen. Det er også altid bestyrelsen, som træffer beslutning om at ændre direktørkontrakten eller udbetaling af bonus til direktøren. Spørgsmål om direktørens ansættelsesforhold er med andre ord altid et bestyrelsesanliggende.

Dette indebærer, at bestyrelsen som et samlet kollektivt organ blandt andet er forpligtet til at sikre, at en ændring af direktørkontrakten eller andre væsentlige spørgsmål om direktørens vederlagsforhold, herunder bonusser, besluttes i overensstemmelse med både erhvervsfondsloven og kontrakten. Der er intet til hinder for, at eksempelvis en formand på vegne af den samlede bestyrelse forhandler løn med en direktør i fonden, men selve beslutningskompetencen vil altid ligge hos bestyrelsen. Det vil sige, at bestyrelsen kan delegere lønforhandlingen med direktøren til fx en formand, hvor formanden får udstukket en forhandlingsramme af bestyrelsen, og at forhandlingsresultatet skal forelægges for bestyrelsen til endelig godkendelse.

Som følge af den mangelfulde beslutningsproces, er formandens pligt til at indkalde til bestyrelsesmøder efter erhvervsfondslovens § 52, stk. 2, ikke blevet overholdt. Det har samtidig haft den konsekvens, at der er blevet truffet beslutninger om bestyrelsesanliggender, uden at samtlige bestyrelsesmedlemmer har haft adgang til at deltage i sagens behandling i strid med erhvervsfondslovens § 53, stk. 1, 2. pkt. Derudover har det haft den følge, at der ikke er blevet ført en fyldestgørende forhandlingsprotokol fsva. ændringen af direktørkontrakten og de tildelte bonusser, jf. erhvervs-fondslovens § 53, stk. 4, 1. pkt.

På den baggrund udtaler Erhvervsstyrelsen alvorlig kritik af, at beslutningsprocessen vedrørende fastsættelsen af direktørvederlaget og de løbende ændringer af direktørkontrakten ikke er sket i overensstemmelse med disse grundlæggende krav i erhvervsfondsloven, jf. erhvervsfondslovens § 24, stk. 1.

Erhvervsstyrelsen skal i forlængelse heraf anerkende, at bestyrelsen har iværksat initiativer, som har til formål at gøre op med den mangelfulde beslutningsproces. Styrelsen lægger derfor til grund, at bestyrelsen fremover som kollektivt organ træffer beslutninger vedrørende direktørens forhold i overensstemmelse med erhvervsfondslovens krav herom.

Som nævnt har styrelsen på baggrund af det usædvanlige ledelsesvederlag og den mangelfulde beslutningsproces overvejet, om der er grundlag for at afsætte medlemmer af fondens bestyrelse i henhold til erhvervsfondslovens § 45. Fordi både den tidligere formand og den tidligere næstformand er udtrådt af bestyrelsen og direktøren samtidig er blevet afskediget, vurderes dette imidlertid ikke længere at være aktuelt.

B. Indregning, præsentation og noteoplysninger af ledelsesvederlag

Noteoplysninger om ledelsesvederlag

Fondens årsrapporter for 2020 og 2021 indeholder ikke oplysninger om den bonusordning, som fonden har aftalt fondens direktør. Dette er ikke i overensstemmelse med årsregnskabslovens § 69, stk. 1, jf. årsregnskabs-lovens § 98 b, hvor det fremgår, at der skal oplyses om særlige incitamentsprogrammer for medlemmer af ledelsen, herunder hvilken kategori af ledelsesmedlemmer programmet gælder for, hvilke ydelser programmet omfatter, og hvad der er nødvendigt for at kunne vurdere værdien heraf. I lovbemærkningerne til årsregnskabslovens § 69, stk. 1, fremgår det udtrykkeligt, at ”særlige incitamentsprogrammer” også omfatter ”ordninger med kontante udbetalinger f.eks. bonus-ordninger”.

Det skal dertil bemærkes, at det netop i erhvervsdrivende fonde, hvor der ikke er en generalforsamling eller lignende, som fører kontrol med ledelsens dispositioner, og hvor incitamentsaflønning, jf. lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49, anses for at være både usædvanligt og i udgangspunktet en uhensigtsmæssig aflønningsform, er det særlig vigtigt, at der gives de relevante og lovpligtige oplysninger om vederlaget til fondens ledelse.

Oplysningskravet har derudover den funktion, at både offentligheden og Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed kan blive bekendt med og dermed også kan kontrollere, om bestyrelsens beslutning om at give incitamentsaflønning til direktionen – i de særlige situationer, hvor det af bestyrelsen vurderes relevant – alene sker som led i opfyldelsen af fondens formål og interesse.

Erhvervsstyrelsen skal på den baggrund påtale, at noten om ledelsesvederlag i årsrapporten for 2020 og 2021 ikke indeholdt oplysninger om særlige incitamentsprogrammer i form af bonusordningen for fondens direktør.

Indregning og måling af fratrædelsesgodtgørelse

Det forhold, at [fonden] fra den 26. april 2019 havde pligt til at udbetale en fratrædelsesgodtgørelse til fondens direktør uanset om det var fonden eller direktøren, som valgte at opsige aftale, burde have fremgået af fondens årsrapport 2020.

Efter styrelsens vurdering burde fondens forpligtelse til at betale en fratrædelsesgodtgørelse som udgangspunkt have være indregnet og præsenteret som en hensat forpligtelse i henhold til årsregnskabslovens § 47, idet der ikke var tvivl om selve forpligtelsen eksistens, men alene var usikkerhed om forfaldstiden og eventuelt den endelige beløb. Alternativt burde forpligtelsen til at betale en fratrædelsesgodtgørelse som minimum have fremgået som en eventualforpligtelse efter årsregnskabslovens § 64, stk. 1.

Det bemærkes, at det er ledelsen i [fonden], som var ansvarlig for, at fondens årsrapporter for 2020 og 2021 blev aflagt i overensstemmelse med årsregnskabsloven, jf. årsregnskabslovens § 8.

Erhvervsstyrelsen skal derfor påtale, at fratrædelsesgodtgørelsen til fondens direktør ikke fremgik af årsrapporten for 2020.

C. Uddelinger

Vedtægtens § 14 og henvisningen til fondens formål i vedtægtens § 4 indebærer efter Erhvervsstyrelsens vurdering, at [fonden] har et eksternt ud-delingsformål.

Det forhold, at fonden ikke har foretaget uddelinger i mere end 10 år i henhold til vedtægtens § 14 sammenholdt med størrelsen af fondens formue og frie reserver medfører efter styrelsens vurdering, at der grundlag for at henstille til, at bestyrelsen overvejer at søge fondens uddelinger forøget, jf. erhvervsfondslovens § 79, stk. 1, da fondens manglende uddelinger står i klart misforhold til fondens midler.

Erhvervsstyrelsen har ved denne henstilling ikke taget konkret stilling til, hvor stort et beløb fondens bestyrelse skal overveje at uddele, da kompetence til at træffe nærmere beslutning om fondens uddelinger alene ligger hos bestyrelsen, jf. erhvervsfondslovens § 77.

Styrelsen skal i den forbindelse bemærke, at bestyrelsen i erhvervsdrivende fond har en pligt til at foretage uddelinger i overensstemmelse erhvervs-fondslovens §§ 76-78, uanset om fonden modtager ansøgninger herom eller ej.

6. Lovgrundlag

A. Vederlag til fondens tidligere direktør

Ledelsesvederlag (erhvervsfondslovens § 49)

Vederlag til ledelsen i erhvervsdrivende fonde er reguleret i erhvervs-fondslovens § 49, stk. 1, hvor der fremgår følgende:

”Vederlag til medlemmer af ledelsen må ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, og hvad der må anses for forsvarligt i forhold til den erhvervsdrivende fonds og i moderfonde koncernens økonomiske stilling.”

Vederlag til en direktør i en erhvervsdrivende fond må derfor ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, og hvad der må anses for forsvarligt i forhold til den erhvervsdrivende fonds og i moderfonde koncernens økonomiske stilling.

Vederlaget til en fondsdirektør skal ydes for en arbejdsindsats og vil både omfatte kontante og ikke-kontante vederlag samt fast vederlag og i særlige tilfælde variabelt vederlag og andre ydelser (f.eks. fri bil, telefon, bolig, avis). Størrelsen af vederlaget skal fastsættes ud fra objektive kriterier og være baseret på en sammenligning med andre sammenlignelige erhvervsdrivende fonde og eventuelt andre sammenlignelige virksomheder. Det er afgørende, at vederlaget er rimeligt i forhold til karakteren og omfanget af de ledelsesopgaver, et direktionsmedlem udfører. Bestyrelsen er ansvarlig for at foretage nærmere undersøgelser og vurderinger, som kan understøtte den fastsatte størrelse på det samlede vederlag.

Det fremgår af lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49, stk. 1, at incitamentsaflønning i en erhvervsdrivende fond er meget usædvanligt og som udgangspunkt anses for en uhensigtsmæssig aflønningsform for ledelsesmedlemmer, hvor der ikke som i selskaber er ejere, der kan acceptere denne aflønningsform. Det fremgår også af lovbemærkningerne, at incitamentsaflønning i erhvervsdrivende fonde kan medføre, at ledelsesmed-lemmernes personlige interesser i at få incitamentsaflønning kan være stridende mod fondens formål og langsigtede interesser. Bestyrelserne i de erhvervsdrivende fonde forventes derfor at anlægge en restriktiv praksis på området for incitamentsaflønning af ledelsesmedlemmer i erhvervsdrivende fonde.

Erhvervsfondsloven § 49 stk. 1, er dog ikke til hinder for, at en direktør modtager et vederlag – ud over det normale ledelsesvederlag – hvis denne har ydet en ekstraordinær arbejdsindsats ud fra almindelige forretningsmæssige overvejelser i form af incitamentsaflønning. Det afgørende er under alle omstændigheder, at der en sammenhæng mellem den funktion, de arbejdsopgaver og den arbejdsindsats, som en direktør varetager, og størrelsen på det samlede vederlag.

En fondsbestyrelse står ikke til ansvar overfor en samling af ejere, investorer eller deltagere – som generalforsamlingen i aktieselskaber – der kan føre tilsyn og kontrol med bestyrelsens dispositioner og dermed påse, at bestyrelsen varetager fondens interesse, og som kan godkende eksempelvis incitamentsprogrammer for direktionen. Det betyder, at hvervet som bestyrelsesmedlem i en fond indebærer en særlig forpligtelse til at sikre, at bestyrelsens beslutning om incitamentsaflønning til direktionen alene sker til opfyldelse af fondens formål og interesser.

Erhvervsfondslovens § 49, stk. 2, giver ikke Erhvervsstyrelsen mulighed for at nedsætte vederlag en direktør, hvis vederlaget findes for højt. Dette hænger netop sammen med, at bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond er ansvarlig for, at der ved fastsættelsen af vederlaget til en direktør tages behørigt hensyn til fondens interesser, og at vederlaget derfor er passende i forhold til direktørarbejdets art, omfang, fondens økonomiske forhold mv. Hvis Erhvervsstyrelsen konkret bliver opmærksom på meget usædvanlige vederlagsforhold for en direktør, kan styrelsen i henhold til lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 49, stk. 2, om nødvendigt give bestyrelsen påbud om at reducere fondens administrationsomkostninger, herunder vederlaget til direktionen.

Erstatningsansvar (erhvervsfondslovens § 126 og § 127)

I erhvervsfondslovens § 126, stk. 1, 1. pkt. fremgår følgende:

”Stiftere og medlemmer af ledelsen, som under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet den erhvervsdrivende fond skade, er pligtige at erstatte denne.”

I henhold til bestemmelsen er ledelsesmedlemmer og revisorer, som under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet den erhvervsdrivende fond skade, pligtige til at erstatte denne. I lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår det, at den ikke medfører en særlig ansvarsregel på det fondsretlige område, men at bestemmelsen blot indeholder en gengivelse af dansk rets almindelige erstatningsregler.

Ledelsen eller revisor kan derfor alene ifalde et erstatningsansvar, hvis der foreligger en erstatningspådragende adfærd, hvilket bedømmes efter den almindelige culpanorm. Ifølge culpareglen kan der ifaldes erstatningsansvar for kausale og påregnelige skader, som forvoldes ved retsstridige handlinger eller undladelser, som skadevolder har begået forsætligt eller uagtsomt, og som har medført et økonomisk tab. Udgangspunktet for denne vurdering er, om der foreligger en adfærd, som kan siges at være retsstridig.  

Som led i vurderingen af ledelsens ansvar vil det indgå, om ledelsens konkrete beslutning var udtryk for et loyalt forretsmæssigt skøn, uanset om ledelsens beslutning efterfølgende viser sig at medføre et tab for fonden, jf. den såkaldte business judgement rule, som er udviklet i retspraksis. Domstolene må derfor antages at udvise forsigtighed med at tilsidesætte de forretningsmæssige skøn, som ledelsen har foretaget, når dispositionerne er foretaget i fondens interesse.

Beslutning om anlæggelse af søgsmål efter erhvervsfondslovens § 126, stk. 1, 1. pkt. mod bl.a. medlemmer af ledelsen eller revisor, kan træffes af bestyrelsen eller af Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed, jf. erhvervs-fondslovens § 127.

Erhvervsfondslovens § 127 svarer til selskabslovens § 364, stk. 1, hvor det er generalforsamlingen, som har kompetencen til at træffe beslutning om erstatningssøgsmål mod ledelsen og andre. Da fonde ikke har en ejerkreds eller en generalforsamling, har lovgiver vurderet, at der ud over bestyrelsen også skal være et udenforstående organ i form af Erhvervsstyrelsen, som har denne søgsmålskompetence.  

Erhvervsstyrelsens beføjelse til at anlægge en sag om erstatning på vegne af en erhvervsdrivende fond skal ses i sammenhæng med, at der efter styrelsens vurdering ikke kan antages at være hjemmel i erhvervsfondslovens § 24, stk. 2, til at påbyde en fondsbestyrelse at anlægge et erstatnings-søgsmål mod medlemmer af fondens ledelse. Hvis en fondsbestyrelse ikke kan eller vil anlægge et erstatningssøgsmål mod medlemmer af fondens ledelse, kan Erhvervsstyrelsen derfor være nødsaget til at anlægge en sag mod de pågældende ledelsesmedlemmer i fonden i henhold til erhvervs-fondslovens § 127, jf. § 126, stk. 1.

I lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 127 fremgår det, at når en bestyrelse skal vurdere, hvorvidt der skal anlægges en sag på vegne af en fond, er bestyrelsen undergivet sit almindelige bestyrelsesansvar, dvs. at der skal foretages en vurdering af, hvorvidt det vil være i fondens interesse, at den pågældende sag føres. I denne vurdering skal der bl.a. tages hensyn til sandsynligheden for at vinde sagen, omkostningerne forbundet herved m.v. Det må antages, at de nævnte overvejelser også skal foretages, når Erhvervsstyrelsen skal vurdere, om der er grundlag for at anlægge en sag på vegne af en fond.

Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer (erhvervsfondslovens § 45)

Erhvervsstyrelsens kompetence til at afsætte ledelsesmedlemmer i erhvervsdrivende fonde fremgår af erhvervsfondslovens § 45:

”Fondsmyndigheden kan afsætte et medlem af bestyrelsen eller en direktør, der ikke opfylder betingelserne i § 39. Fondsmyndigheden kan endvidere afsætte et medlem af bestyrelsen, der ikke opfylder kravene i oprettelsesdokumentet eller vedtægten, eller som skal udtræde af bestyrelsen efter reglerne i § 44, stk. 2-4.”

I erhvervsfondslovens § 44, stk. 2-4, fremgår følgende:

”Stk. 2. Et medlem af bestyrelsen skal udtræde af bestyrelsen, hvis den pågældende er under konkurs.
Stk. 3. Et medlem af bestyrelsen, der gør sig skyldig i en handling, som gør den pågældende uværdig til fortsat at være medlem af bestyrelsen, skal udtræde af bestyrelsen. 
Stk. 4. Et medlem af bestyrelsen, som på grund af længerevarende sygdom eller anden svækkelse har vist sig ude af stand til at beklæde hvervet som medlem af bestyrelsen, eller som har vist sig uegnet, skal udtræde af bestyrelsen.”

Det vil i henhold til lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 45 navnlig være bestyrelsesmedlemmer, der har vist sig uegnede, jf. § 44, stk. 4, som Erhvervsstyrelsens kompetence til at afsætte bestyrelsesmedlemmer tager sigte på.

I lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 45 fremgår det, at Erhvervsstyrelsens mulighed for konkret under særlige omstændigheder at afsætte bestyrelsesmedlemmer skal ses i sammenhæng med, at en fond ikke har nogen ejere.

Det fremgår også, at afsættelse af bestyrelsesmedlemmer er et vidtgående indgreb, og at der derfor skal være tale om forhold af særlig alvorlig karakter for fonden, før styrelsen griber ind i bestyrelsessammensætningen. Kompetencen vil derfor kun blive bragt i anvendelse i situationer, hvor der klart har manifesteret sig et behov for at afsætte et bestyrelsesmedlem og tilføre fonden et mere kompetent og ansvarligt bestyrelsesmedlem.

Det fremgår endvidere af lovbemærkningerne til erhvervsfondslovens § 45, at baggrunden for Erhvervsstyrelsens kompetence til at afsætte bestyrelsesmedlemmer, som har vist sig uegnet, er at opnå en kvalitetsforbedring af bestyrelsesarbejdet. Dette kan bl.a. sikres ved, at medlemmerne skal være egnede til at udøve hvervet. Hvis dette ikke er tilfældet, og hvis den pågældende ikke selv erkender dette, kan Erhvervsstyrelsen afsætte et eller flere bestyrelsesmedlemmer, der overtræder erhvervsfondsloven, fondens vedtægt eller som på grund af uvilje, svigt eller manglende indsats i bestyrelsessammenhænge ikke har arbejdet for fondens formål og interesser.

Et bestyrelsesmedlem kan således anses for uegnet, hvis den pågældende ikke har vist evne og vilje til at overholde rammerne for fondens virke, ikke reelt har påtaget sig ansvaret for fonden og ikke i tilstrækkelig grad har varetaget fondens formål, opgaver og interesser.

Når det skal vurderes, om et bestyrelsesmedlem har vist sig uegnet, vil der være tale om en meget konkret vurdering, hvor der blandt andet må tages hensyn til vedtægten og skadevirkningen, handlingens grovhed, risiko for gentagelse, hvorledes bestyrelsesmedlemmet burde have handlet, og en eventuel baggrund for bestyrelsesmedlemmets handling eller undladelse.

Vurderingen af hvorvidt et konkret bestyrelsesmedlem anses for uegnet, indebærer ikke en almindelig vandelsbedømmelse af den pågældende person og dennes evne til i anden forbindelse at udøve andre erhverv eller aktiviteter. Dette skyldes, at vurderingen af et bestyrelsesmedlem egnethed beror på konkrete forhold, der har medvirket til en for fonden meget uhensigtsmæssig varetagelse af hvervet som bestyrelsesmedlem. Der er derfor ikke tale om en generel bedømmelse af den pågældende som uegnet til at varetage andre ledelsesposter.

Beslutningsprocessen i bestyrelsen (erhvervsfondslovens §§ 37, 38, 52, stk. 2 og 53, stk. 1)

En erhvervsdrivende fond ledes af en bestyrelse, jf. erhvervsfondslovens § 37. Bestyrelsen har som kollektivt organansvaret for, at fondens aktiviteter udføres i overensstemmelse med vedtægten, herunder formålet, og at erhvervsvirksomheden drives bedst muligt.

Bestyrelsen skal i henhold til erhvervsfondslovens § 38, stk. 1, 1. pkt. alene varetage fondens formål og interesser. I erhvervsfondslovens § 38, stk. 1, 2. pkt. fremgår derudover følgende om:

”Bestyrelsen skal ud over at varetage den overordnede og strategiske ledelse og sikre en forsvarlig organisation af fondens virksomhed påse, at
1)    bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter fondens forhold er tilfredsstillende, 
2)    der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, 
3)    bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om fondens finansielle forhold, 
4)    direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer og
5)    kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde fondens nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske stilling og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.”

Som det fremgår af § 38, stk. 1, 2. pkt., nr. 4, er bestyrelsen således an-svarlig for, at direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer. Lovbemærkningerne til bestemmelsen fastslår, at det er bestyrelsens ansvar at føre den fornødne kontrol med, at en direkti-on udøver sit hverv på behørig måde, og at det er bestyrelsen, der ansætter og afskediger direktionen.

Reglerne om bestyrelsens opgaver skal ses i sammenhæng med, at bestyrelsen er ansvarlig for den overordnede ledelse af fonden, og at alle bestyrelsesmedlemmer har de samme rettigheder og pligter. Det betyder, at bestyrelsen som kollektivt organ træffer afgørelse i alle sager af væsentlig betydning for fonden.

Dette princip ses blandt andet afspejlet i erhvervsfondslovens § 52, stk. 2 og § 53, stk. 1.

§ 52, stk. 2:

”Formanden skal sørge for, at bestyrelsen holder møde, når dette er nødvendigt, og skal påse, at samtlige medlemmer af bestyrelsen indkaldes.”

§ 53, stk. 1:

”Bestyrelsen er beslutningsdygtig, når over halvdelen af samtlige medlemmer af bestyrelsen er repræsenteret, hvis der ikke efter vedtægten stilles større krav. Beslutninger må dog ikke træffes, uden at samtlige medlemmer af bestyrelsen har haft adgang til at deltage i sagens behandling.”

En konsekvens af, at bestyrelsen som kollektivt organ varetager den overordnede ledelse og træffer afgørelser i alle sager af væsentlig betydning for fonden er, at en formand, en næstformand eller et formandskab ikke har nogen selvstændig beslutningskompetence. En formand har alene kompetence til at sørge for, at bestyrelsen holder møde, når dette er nødvendigt, jf. erhvervsfondslovens § 52, stk. 2. En formand (eller i dennes forfald næstformanden) er endvidere ansvarlig for at forestå ledelsen af bestyrelsens møder, og i det omfang det er bestemt i vedtægten, kan formandens stemme eller ved formandens forfald næstformandens stemme være afgørende i tilfælde af stemmelighed.

Over forhandlingerne i bestyrelsen skal der føres en protokol, der underskrives af samtlige tilstedeværende medlemmer af bestyrelsen, jf. erhvervsfondslovens § 53, stk. 4, 1. pkt. I henhold til lovbemærkningerne til bestemmelsen skal protokollen være en forhandlingsprotokol og ikke kun en beslutningsprotokol. Dette skyldes, dels hensynet til en senere mulighed for dokumentation og eventuelt placering af ansvar for bestyrelsens beslutninger, og dels at det skal være muligt at genfinde forudsætningerne for de drøftelser, der har fundet sted i bestyrelsen.

En formand, en næstformand eller et formandskab kan således ikke træffe beslutninger vedrørende fonden uden om den øvrige bestyrelse, da det både vil være i strid med erhvervsfondslovens § 52, stk. 2, og § 53, stk. 1, samt pligten til føre forhandlingsprotokoller i erhvervsfondslovens § 53, stk. 4.

B. Indregning, præsentation og noteoplysninger af ledelsesvederlag

Noteoplysninger om ledelsesvederlag (årsregnskabslovens §§ 69, stk. 1, 98 b og 126, stk. 2)

I årsregnskabslovens  § 69, stk. 1, fremgår følgende:

”Fonde, som er omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde, skal give de i § 98 b nævnte oplysninger.”

I årsregnskabslovens § 98 b, som § 69, stk. 1, henviser til, fremgår følgende:

”Virksomheden skal angive det samlede vederlag m.v. for regnskabsåret til nuværende og forhenværende medlemmer af ledelsen for deres funktion fordelt på hvert ledelsesorgan samt, hvor der ikke er udpeget et ledelsesorgan, for ejerne. Desuden skal virksomheden angive de samlede forpligtelser til at yde pension til de nævnte. Er der fastsat særlige incitamentsprogrammer for medlemmer af ledelsen, skal det oplyses, hvilken kategori af ledelsesmedlemmer pro-grammet gælder for, hvilke ydelser programmet omfatter, og hvad der er nødvendigt for at kunne vurdere værdien heraf.
Stk. 2. De tilsvarende oplysninger og beløb for det foregående regnskabsår skal angives.
Stk. 3. Hvis oplysninger efter stk. 1 vil føre til, at der vises beløb for et enkelt medlem af en ledelseskategori, kan beløbene i stedet
1)    angives samlet for to kategorier eller
2)    udelades, hvis kun én kategori modtager vederlag m.v., pension eller særligt incitamentsprogram.”

I årsregnskabslovens § 126, stk. 2, fremgår følgende om noteoplysninger i koncernregnskabet:

” … kravet om oplysninger om vederlag m.v. i § 69, stk. 1, og § 98 b finder tilsvarende anvendelse på de samlede beløb til de af bestemmelserne omhandlede kategorier af ledelsesmedlemmer og virksomhedsdeltagere i modervirksomheden, som koncernvirksomhederne tilsammen har ydet”

Der skal således i alle erhvervsdrivende fonde uanset størrelsen eller regn-skabsklassen for fonden gives beløbsmæssige oplysninger om de samlede lønninger og vederlag til ledelsen i noterne til årsregnskabet. I lovbemærkningerne til årsregnskabslovens § 69, stk. 1, fremgår udtrykkeligt, at oplysningskravet også omfatter eventuelle pensionsbidrag og fratrædelsesgodtgørelser til nuværende eller forhenværende medlemmer af fondens ledelse. Derudover fremgår der også følgende i lovbemærkningerne:

”Incitamentsaflønning er usædvanligt i en virksomhed, der drives i fondsform, jf. bemærkningerne til lovforslagets § 49. Er der undtagelsesvis indgået aftaler af denne karakter, f.eks. hvis fonden driver erhvervsaktiviteten, skal der oplyses om incitamentsprogrammer for ledelsen, f.eks. aktieoptioner, warrants og andre særlige ordninger (herunder også ordninger med kontante udbetalinger f.eks. bonus-ordninger).”

Særlige incitamentsprogrammer som nævnt i årsregnskabslovens 98 b, stk. 1, omfatter både aktiebaseret vederlæggelse og andre særlige bonusordninger. Derfor skal bonusser, der baserer sig på f.eks. interne performancemål, også omtales i noten for ledelsesvederlag. I noten skal det oplyses, hvilken kategori af ledelsesmedlemmer programmet gælder for, hvilke ydelser programmet omfatter, og hvad der er nødvendigt for at kunne vurdere værdien heraf

Indregning og måling af fratrædelsesgodtgørelse (årsregnskabslovens § 47 eller § 64)

I årsregnskabslovens § 47 fremgår følgende:

”Forpligtelser, der er uvisse med hensyn til størrelse eller tidspunkt for afvikling, skal indregnes i balance og resultatopgørelse som hensatte forpligtelser. Herunder skal indregnes udskudt skat, garantiforpligtelser og pensionsforpligtelser, der påhviler virksomheden. Hensatte forpligtelser til omstrukturering skal indregnes, når der er truffet beslutning om omstrukturering og processen med at gennem-føre omstruktureringen er påbegyndt.

Stk. 2. Hensatte forpligtelser, som ikke vedrører indkomstskatter, kan måles til kapitalværdi.”

En hensat forpligtelse er således defineret som en forpligtelse, der er uvis med hensyn til størrelse eller tidspunkt for afvikling, og hensatte forpligtelser skal indregnes i balancen. Hensatte forpligtelser kan blandt andet omfatte garantiforpligtelser, pensionsforpligtelser, forpligtelser til oprydning af forurening, omkostninger til omstrukturering og udskudt skat.

Uanset at en hensat forpligtelse er usikker med hensyn til størrelse eller forfaldstid, kræves der under alle omstændigheder en omtrentlig værdi, hvis forpligtelsen skal kunne indregnes. Er såvel forfaldstid som beløb meget usikkert, er der ofte tale om en eventualforpligtelse efter årsregnskabslovens § 64.

I årsregnskabslovens § 64, stk. 1, fremgår følgende:

”Virksomheden skal oplyse om den samlede størrelse af sine eventualforpligtelser, herunder leasing-, kautions- og garantiforpligtelser og andre eventualforpligtelser, som ikke er indregnet i balancen.”

I lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår følgende:

”Grænsedragningen mellem eventualforpligtelser, som skal oplyses i noterne, og hensatte forpligtelser, der skal indregnes i balancen, kan i visse tilfælde være vanskelig. Egentlige forpligtelser, som blot er uvisse med hensyn til størrelse eller forfaldstidspunkt, skal altid indregnes som hensatte forpligtelser i balancen, hvis det er sandsynligt, at forpligtelsen bliver aktuel, og beløbets størrelse kan beregnes pålideligt. Eventualforpligtelser indregnes derimod ikke i balancen, da der er tale om forhold, som enten ikke opfylder definitionen på en (eksisterende) forpligtelse, eller som ikke opfylder indregnings-kriterierne om sandsynlighed og pålidelighed. En eventualforpligtelse kan således være en forpligtelse, der kan opstå som resultat af tidligere begivenheder, men hvor forpligtelsens eksistens afhænger af udfaldet af en eller flere usikre fremtidige begivenheder. Det kan også være en eksisterende forpligtelse, hvor det dog ikke er sandsynligt, at forpligtelsen bliver aktuel, eller hvor forpligtelsens størrelse ikke med rimelighed kan opgøres.”

Der skal således i noterne gives oplysning om den samlede størrelse af virksomhedens eventualforpligtelser, herunder leasing-, kautions- og garantiforpligtelser samt andre eventualforpligtelser, som ikke er indregnet i balancen.

Ledelsens ansvar for aflæggelse af årsrapporten (årsregnskabslovens § 8)

Ifølge årsregnskabslovens § 8 er det fondens ledelse, som skal aflægge årsrapport for fonden. I årsregnskabslovens § 8, stk. 2, fremgår følgende:

”Hvert enkelt medlem af de ansvarlige ledelsesorganer har ansvar for, at årsrapporten udarbejdes i overensstemmelse med lovgivningen og eventuelle yderligere krav til regnskaber i vedtægter eller aftale. Ved udarbejdelsen skal de endvidere iagttage de for virksomheden gældende standarder, jf. §§ 136 og 137.  Endvidere har hvert enkelt medlem ansvar for, at årsrapporten, hvis revision er krævet, kan revideres og godkendes i tide. Hvert enkelt medlem af det øverste ledelsesorgan har ansvar for, at årsrapporten indsendes til Erhvervsstyrelsen inden for de i loven fastsatte frister.”

Medlemmerne af en erhvervsdrivende fonds bestyrelse og direktion har således hver for sig et ansvar for, at årsrapporten udarbejdes i overensstemmelse med årsregnskabsloven og erhvervsfondsloven.

Dette ansvar indebærer en særskilt pligt til at sikre, at revisor har de oplysninger, der er nødvendige for udførelse af revisionen, uanset om revisor er opmærksom herpå og spørger herom, jf. erhvervsfondslovens § 58.

C. Uddelinger

I erhvervsfondslovens § 77 fremgår følgende:

”Det påhviler bestyrelsen at foretage uddeling i overensstemmelse med § 78 til de formål, der er fastsat i vedtægten, jf. § 27, stk. 1, nr. 10.  Bestyrelsen kan foretage rimelige henlæggelser til konsolidering af den erhvervsdrivende fond.”

Til uddeling kan anvendes frie reserver, jf. erhvervsfondslovens § 78, stk. 1, det vil sige beløb, som i den erhvervsdrivende fonds senest godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, og reserver, som ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægt, med fradrag af overført underskud.

En fond kan derudover anvende overskud og frie reserver, der er opstået eller blevet frigjort efter den periode, der senest er aflagt årsrapport for, til uddelinger, medmindre beløbet er uddelt, forbrugt eller bundet, jf. erhvervsfondslovens § 78, stk. 2.

I erhvervsfondslovens § 79, stk. 1, fremgår følgende:

”Såfremt uddelingen til formålet står i klart misforhold til fondens midler, kan fondsmyndigheden henstille til bestyrelsen at overveje at søge uddelingen forøget eller nedsat.”

I lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår det, at spørgsmålet om hvorvidt uddelingerne står i klart misforhold til fondens midler beror på en konkret vurdering. Det fremgår også, at en erhvervsdrivende fond ikke kan anvendes som en decideret pengetank for en virksomhed, men at der ikke er noget til hinder for, at fonden i en periode ikke foretager uddelinger, hvis begrundelsen herfor f.eks. er, at fondens dattervirksomhed står overfor en udvidelse eller lignende, der kræver økonomisk støtte fra fonden.

7. Afsluttende bemærkninger

Erhvervsstyrelsen vil udtage fondens årsrapport for 2022 til kontrol i henhold til årsregnskabslovens 159 b henblik på at påse, om bestyrelsen har efterlevet de påbud, som fremgår af denne afgørelse, og om bestyrelsen i øvrigt efterlever fondens vedtægt, erhvervsfondsloven og årsregnskabsloven.